我国法律关于职务犯罪自首认定的立法现状

　　第 1 章 前言

　　“自首从宽”是我国建国以来沿用至今的基本刑事政策。我国《刑法》第六十七条规定，对于自首的被告人依法可以从轻或减轻处罚，罪行较轻的，还可以免除处罚。为了在司法实践中准确的认定和适用自首的法律规定，最高人民法院于 1998 年和 2010 年分别颁布了二个司法解释，即《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》和《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》。而针对职务犯罪认定自首和立功问题，最高人民法院还联合最高人民检察院于 2009 年 3 月 12 日颁布了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》。上述司法解释的出台，似乎没有解决自首认定难以准确把握和适用的问题，在司法实践中往往出现二个极端，一方面是自首被滥用，以致职务犯罪案件出现普遍轻刑化趋势，缓刑、免刑比率居高不下；另一方面是自首的理解过于机械，要求过于苛刻，没有准确把握自首相关司法解释的立法本意，导致本来符合自首条件的被告人没有认定为自首，从而的导致量刑畸重，没有真正做到罪责相适、罚当其罪，不利于保障被告人的合法权利，也有违于我国宽严相济的刑事政策。究其原因，主要是在司法实践中办案部门的不同和对法律及司法解释理解的不同，采取了互不相同的认定自首情节的标准，从而导致了在自首认定问题上各家意见不一，互不买账，甚至各地法院之间就相同或类似行为是否认定自首也不一样，有的法院认为符合自首条件，认定为自首，有的法院认为不符合自首条件，不予认定为自首。笔者从现实案例出发，结合我国目前关于自首的立法现状，探寻认定和运用职务犯罪自首情节的正确方法，提出可资借鉴的观点，以期对司法实践有一定的参考价值和指导意义。

　　第 2 章 我国法律关于职务犯罪自首认定的立法现状

　　2.1 刑法对自首的一般规定及其解读

　　2.1.1 刑法中自首的规定及其处理原则

　　我国目前关于职务犯罪自首认定的相关法律规定，主要有《中华人民共和国刑法》（下称《刑法》）和三个相关司法解释。《刑法》第六十七条规定，“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”①“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”

　　2.1.2 对刑法规定的解读

　　1、对标准自首的解读

　　从《刑法》规定看，自首分为二大类，一类是标准自首，即自动投案后如实供述犯罪事实的；第二类是特别自首，也称之为或准自首，即在被采取强制措施后供述司法机关未掌握罪行的。上述规定较为原则，要将上述规定运用到具体刑事案件中，还需要解决一系列具体问题，在标准自首中需要解决两个大问题，其一，何谓自动投案，这是标准自首的前提条件，其二，何谓如实供述犯罪事实，这是自首的必备要件，也是核心要件。

　　2、对特别自首的解读

　　在特别自首中，也需要解决两大问题，其一，何谓司法机关尚未掌握的罪行，即是否掌握的判断标准；其二，何谓本人其他罪行，本人其他罪行与司法机关已掌握的罪行之间能否存在一定的关联性，关联到何种程度。上述问题需要司法解释进一步明确，将其具体化，方能具体运用到司法实践中，作为认定具体刑事案件中被告人是否具有自首情节的标准。

　　3、对处理原则的解读

　　《刑法》规定，具有自首情节，可以从轻、减轻处罚，犯罪较轻的，可以免除处罚。对“可以”的理解，应区别于“应当”,也就是说不是“必须”从轻或减轻处罚，应理解为一般情况下应考虑给予被告人从轻、或减轻处罚。如果被告人犯罪情节极其恶劣，或无悔罪表现，不足以从轻处罚的，也可以不予从轻处罚。

　　2.2 司法解释对自首的具体规定

　　2.2.2 最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》对自首的界定

　　1、自动投案的界定

　　在《刑法》出台以后，我国还没有专门针对职务犯罪如何认定自首或立功的相关司法解释，司法机关在办理职务犯罪案件认定自首统一适用的是1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（下称《98解释》），《98解释》规定，自动投案是指“犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”.

　　2、自动投案的具体情形

　　根据上述规定，投案应该是直接、主动向司法机关投案。但《98解释》还规定了几种非直接、主动向司法机关投案，但符合投案的主动性、自愿性原则，从而视为自动投案的情形。（1）从投案的对象看，犯罪嫌疑人不是向司法机关投案，而是向关所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的，视为主动投案。（2）从投案方式看，本人因伤、病无法直接投案或为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案或以信电方式投案的，视为主动投案。这一类在交通肇事案件中较为常见。（3）从罪行是否被发觉看，罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，视为自动投案。（4）从投案的时间看，只要犯罪分子未被抓获之前，主动向司法机关投案或经查确实已经准备去投案，或正在投案途中被抓获的，均视为自动投案。当然，“准备去投案”的证据一般难以取得，尤其是职务犯罪案件，犯罪嫌疑人对其所犯罪行本就难以启齿，即便准备去投案，也不会告诉他人或事先留下证据，一旦在途中被抓获，其“准备去投案”仅仅是心理活动，主观性太强，无从查实。（5）从投案的主动性看，经亲友规劝、陪同投案的、公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也视为自动投案。这种情况下犯罪嫌疑人的投案行为从主观上看，虽不是自发的，但其投案行为最终不违背其本人主观意愿，因此司法解释将此类行为也应视为自动投案。

　　3、如实供述犯罪事实的界定

　　（1）如实供述主要犯罪事实

　　《98解释》规定，“如实供述自己的罪行”是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。对“主要”是指基本犯罪经过、对定罪量刑有重大影响的犯罪情节，如犯罪次数、犯罪手段、犯罪金额及犯罪后果等。“主要”不能理解为毫无保留、无一遗漏，对于犯罪过程中的某些不影响定罪量刑的犯罪细节的供述允许有出入。“在如实供述的标准上，一般认为如实供述的事实与客观存在的犯罪事实是否基本一致或者类似、近似是主要标准，而不是唯一标准。①”如果犯罪嫌疑人犯有数罪，要供述所犯数罪，如果仅对本部分犯罪，对已作如实供述的犯罪事实认定自首，未作如实供述的犯罪事实，不认定为自首。

　　（2）如实供述共同犯罪事实

　　《98解释》规定，共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知晓的同案犯，主犯则应当供述所知晓的其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。即供述同案犯的真实姓名（不知道真实姓名的，供述其所知道的绰号、代号、别名或身体特征等）、同案犯在共同犯罪中实施的行为、在犯罪时的住所或暂住地或藏匿地点等。

　　（3）对被告人翻供的处理

　　《98解释》规定，“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。”即要求犯罪嫌疑人归案后如实供述犯罪事实，允许有反复，也即翻供，但必须在一审判决之前重新作如实供述，所以，被告人在一审判决之前一直不如实供述犯罪事实，在二审阶段才作如实供述的，一律不能认定为自首。

　　4、特别自首的界定

　　《98 解释》关于特别自首的规定，一方面是重申了《刑法》第六十七条的有关规定，即特别自首针对的对象是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯。如实供述的内容是司法机关尚未掌握的其他罪行。但对其他罪行的定义进行了进一步解释和界定，即与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的犯罪事实。如司法机关掌握的是贪污罪行，供述的是本人受贿罪行，对于受贿罪成立自首。

　　5、对自首处理原则的界定

　　《98 解释》规定的处理原则与《刑罚》规定一致，但进一步规定，在具体案件中，对有自首情节的被告人给予从轻、减轻还是免除处罚，应当根据案件的实际情况，根据所犯罪行轻重程度不同，还应考虑其自首的具体情节。因为不同的自首情节，所反映出来的被告人主动性、自愿性、主观恶性、社会危险性、认罪悔罪态度均不同，要具体问题具体分析，具体案件具体把握。