恶意透支型信用卡诈骗罪的犯罪构成(2)

　　2）银行提供的催收证明力有限，能否单独认定该催收有效性。对银行催收方式的认定，审判实践中目前没有特定的要求。依照银行的有关规定和惯例，对于信用卡欠款达到一定金额和时间的，银行会自行或委托催收公司向持卡人进行催收（其中，由催收公司催收的超过 60%）。催收一般会采用短信催收、电话催收、信件催收、上门催收签收单等方式，银行内也有专门的电脑程序对整个催收过程进行记录。于是造成催收记录的内容和形式极为多样化，许多形式的催收记录并不能完全证明催收行为的有效性。如有些学者提出，电话催收由于缺少面对面的核实，无法确定接电话人的身份，《2009 年司法解释》的催收又仅限于对持卡人的催收，因此对保证人或持卡人家属电话催收的，不属于“催收”22在司法实践中，银行的上述催收记录会成为证据， 一般均被具有证明效力，除非被催收人能够提出确实反证。不过应当坚持只有有效催收两次后方可认定构成恶意透支。因为在笔者看来，“两次催收”的立法本意，一是为了增加对持卡人的提醒次数， 强化持卡人对欠款透支情况的知晓程度，二是为了给持卡人设定一个合情、 合理的反应期间， 在两次催收之间增加宽限期。所以， 两次催收的证明记录只要明确，就可以认定效力。

　　对于行为人以非法占有为目的，超过规定限额透支后逃逸的，发卡银行根本无法对其本人进行催收的，以及持卡人以各种理由否认曾经催收过，使银行、司法机关在侦查时难以固定犯罪证据的，笔者认为，应直接定位为信用卡诈骗罪。这样能够避免恶意透支认定上的困难，而且通过发卡时的签约对持卡人进行一定程度的约束，并有助于公安机关早日立案，采取人身强制措施和扣押、冻结等财产保全措施，防范金融风险、打击犯罪。

　　3）银行催收数额与恶意透支数额的关系及认定。现实中银行往往允许持卡人在透支后，如果其愿意支付透支利息，可申请分期还款，每月只需归还透支的部分本金作为最低还款额。同时，持卡人仍能继续使用信用卡。这就出现催收金额与实际欠款金额不一致。司法实践中，关于恶意透支数额认定依据是实际欠款，还是催收金额，大致有两种观点：一种观点认为，信用卡对账单明确允许持卡人归还最低还款额，催收金额是被告主观方面意识的恶意透支行为的金额。因此，一旦银行催收与实际欠款金额不一致，应以催收金额作为恶意透支数额。另一种观点认为，虽然银行同持卡人约定后设定了最低还款额，但是这不会改变持卡人欠款金额。持卡人主观上应该认识到这一事实，只要持卡人发生恶意透支故意就应该认定对全部透支本金的非法占有的故意。

　　笔者倾向于第一种观点，认为在这种情形下，恶意透支数额应当是银行催收金额，而不应是实际欠款金额。恶意透支信用卡诈骗罪对于“非法占有故意”的认定，采取推定方式。只有银行按照约定及法定程序进行催收的金额，才能认定为持卡人恶意透支金额。银行尚未催收的金额，不能推定为恶意透支金额。但是由于持卡人没有按照约定还款已经构成违约，银行可以履行对全部透支金额进行催收，若法定催收2次后3个月拒不归还就可将全部欠款金额作为恶意透支金额。

　　综上所述，正由于理论和实务中均对催收的方式、催收的证明力、催收的时间间隔等方面尚存在争议，法院信用卡民事案件中发卡行提供的催收记录又多不能达到证明催收有效性的程度。只有有效催收两次后方可构成恶意透支。除应对“透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的”的情形加以区别外，若银行无法证明催收通知曾有效送达持卡人，则不能轻易认定被告的透支恶意。且行为人恶意透支数额的认定应当以银行催收数额为准。

　　二、恶意透支数额的认定

　　由于恶意透支型信用卡诈骗犯罪常常涉及到几个重要的数额--本金、透支利息、滞纳金23等，如何认定恶意透支数额即犯罪数额，成为司法机关着重把握的问题。恶意透支数额的计算范围是仅含本金，还是即包括本金同时包含利息和滞纳金的所有数额；如果持卡人仅偿还部分欠款，恶意透支数额又如何计算，都存在困惑。实际生活中，有些银行将部分透支款规定为最低还款额，允许持卡人分期偿还，每期只催收最低还款额，这种情况，恶意透支数额是按最低还款额还是按透支总额计算呢 对于已经透支但分期付款期限未到的数额又如何计算呢？这些在司法实践中遇到的种种情况和分歧都值得深思。

　　1）恶意透支数额的计算范围是否应包括利息、滞纳金、手续费等本金以外的其他费用 本金和其他费用又如何计算 .

　　例如：某人在银行办理信用卡后，多年使用后无力偿还透支金额，达到数额较大标准。经统计，在正常使用信用卡期，此人偿还的本金、利息和有关手续费合计金额，已大大超过所有的透支本金总额。

　　关于该案如何处理司法中存在两种观点：一种观点认为：根据《2009 年司法解释》规定如果累计归还数额超过总透支本金，就认定为没有犯罪。银行现实中通过账务处理，提前将持卡人的还款金额用于支付银行信用卡利息及透支手续费的行为，在刑法上不具有效力。24而另一种观点则认为，银行依据与持卡人签订的信用大使用协议规定，提供信用卡透支服务，收取利息和透支手续费，均为合法的双务法律行为，应受法律保护。持卡人有义务偿还利息和手续费。持卡人偿还的金额，不能认定本金归还，即使持卡人累计还款金额大大超过透支总额，仍应构成信用卡诈骗罪。

　　对此笔者认为应具体案件具体分析。持卡人信用卡透支，可分为正常透支、非正常透支两种情形，司法实践中，信用卡诈骗罪中正常透支和非正常透支经常交织在一起出现。一种情况是持卡人一开始正常透支信用卡，每期透支后都在规定期限和数额内正常还款。在该行为持续一段时间后，持卡人就有恶意透支的故意，不再按照银行约定的期限和数额还款。针对此种情形，计算恶意透支数额的时间点就非常关键，恶意透支额开始计算的时间应是持卡人透支后未正常归还的第一笔金额的时间；而之前发生的透支和还款行为，都是持卡人和银行之间正常、合法的民事借贷行为。即使归还金额中包含利息、滞纳金等各种费用，也只能认定为双方基于信用卡协议的民事行为，不能将该部分认定为以后的透支本金偿还数额。之后的行为应为恶意透支行为。如果存在持卡人部分还款行为，应当从透支本金总额中将偿还数额予以扣除。

　　另一种情况是持卡人初期是非正常透支，甚至向发卡行办理信用卡申请的起因就是恶意透支。持卡人和发卡行在初期就是非正常的民事合同关系。此种情况下笔者认为在透支期间持卡人偿还发卡行的金额应当全部冲抵本金。具体可分为以下五种情况：

　　第一种情况，持卡人透支后，没有任何还款行为。在这种情况下，持卡人需要归还的钱款包括两个部分，即本金和银行收取的利息、滞纳金等其他费用。比如，持卡人透支 10 万元，在发卡银行催收两次后超过 3 个月仍没有任何还款行为，银行在案发后计算持卡人应当支付利息、滞纳金、手续费共计 5 万元，连同本金共计需要支付 15 万元。在这种情况下，持卡人恶意透支的数额应当认定本金 10 万元而不是 15 万元。

　　第二种情况，持卡人一次或者数次透支后，只有一次还款行为。则在此情况下，应当认定其还款是对本金的归还而不是对银行利息及滞纳金等费用的支付，认定其恶意透支的数额时，应当从其透支的本金中减去还款的数额，以余额作为恶意透支数额。如持卡人一次或者数次共计透支本金 5 万元，在银行催收前或者两次催收期间或者两次催收后三个月内归还了 3 万元，银行在案发后计算持卡人应当支付利息、滞纳金、手续费等共计 1 万元。则在这种情况下，认定持卡人恶意透支的数额为 5 万元本金减去已经归还的 3 万元，共计为 2 万元，而不应当以本金 5 万元加其他费用 1 万元再减去已经归还的 3 万元，即不应当认定恶意透支数额为 3 万元。因为既然恶意透支型信用卡诈骗罪的数额只包括本金，在持卡人只有一次还款行为的情况下，应当推定持卡人是对本金的归还，而不是对其他费用的归还，即在这种情况下，应当作有利于持卡人的推定。

　　第三种情况是，持卡人一次透支后，有数次还款行为。在这种情况下，数次还款行为均应当视为对本金的归还，应当将透支的本金数额减去其数次还款的总额，以余数作为其恶意透支的数额，理由和第二种情况类似，即在行为人还款期间没有再透支的情况下，应当推定还款是对本金的偿还。如持卡人一次透支本金5 万元，后连续归还 3 次，分别为 5000 元、8000 元、17000 元，银行计算持卡人共计应当支付利息、滞纳金等费用共计 1 万元，则持卡人恶意透支的数额为：本金 5 万元减去已经归还的总数 3 万元，共计 2 万元。

　　第四种情况是，持卡人有数次透支行为，在透支期间没有还款行为，数次透支后又有连续数次还款行为，则持卡人的数次还款行为应当视为对本金的归还，理由同第二、三种情况。如持卡人连续透支三次，分别为 2 万元、3 万元、5 万元，透支本金总额为 10 万元。在透支期间没有还款行为。在第 3 次透支以后，持卡人又连续还款四次，分别为 1 万元、1 万元、2 万元，3 万元，总计还款 7万元。银行计算持卡人应当支付利息、滞纳金等费用共计 3 万元。则持卡人恶意透支的本金数额为透支本金总额 10 万元减去还款总额 7 万元，即 3 万元。

　　第五种情况是持卡人先使用信用卡正常透支和还款，在使用一段时间后才发生非正常透支和还款即恶意透支的情况。在这种情况下，正常用卡期间持卡人对透支利息、滞纳金等费用的归还数额不能从以后恶意透支的本金数额中扣除。因为在这种情况下，持卡人的还款行为系其正常履行借贷合同的行为。而且，持卡人透支后，银行一般会给持卡人寄送对账单，对账单会载明其应归还的本金数和利息等费用的数额，根据持卡人在收到对账单后的照单还款行为以及此后的进一步的透支行为，可以推定持卡人对银行对账单载明的还款数额及组成是认可的，即可以推定持卡人同意其偿还的数额中包含银行对账单所载明的银行应当收取的利息、滞纳金等费用。如果在这种情况下还要认定持卡人偿还的数额全部为本金，显然与客观情况不符，违背了主客观相一致的原则。如持卡人第一次透支 3万元，在银行寄给其的对账单中，应还本金 3 万元，利息 200 元。持卡人归还了30200 元后，又透支了 4 万元，银行在寄给其的对账单中，应还本金 4 万元，利息 300 元，持卡人归还了 40300 元后，又透支了 5 万元，此后没有归还。如果认为，无论何种原因，持卡人归还的全部数额都应当视为是对本金的归还的话，则持卡人尚未归还的透支本金为 49500 元。在这种情况下，把持卡人第一次归还的200 元利息和第二次归还的 300 元利息也作为归还的本金计算了。这显然是荒谬的，因为持卡人在第三次次透支 5 万元时，前两次的借贷协议已经和银行履行完毕。持卡人和银行之间的关系在民事法律上是一种合同关系，在合同已经履行的情况下，再推倒重新确认和计算，显然是不合理的。再者，持卡人实际欠银行的是其第三次透支的 5 万元本金及利息、滞纳金等费用，如果把其在此之前已经作为利息归还的 500 元认定为归还第三次 5 万元中的部分本金，在因果关系上也讲不通，因为在持卡人归还 500 元利息时，第三次透支行为还没有发生，持卡人不可能预先归还没有发生的欠款。另外，如果把持卡人正常用卡期间归还银行利息、滞纳金等的钱款全部作为以后恶意透支本金的还款，则在持卡人正常用卡时间长，归还的利息和滞纳金等费用超过了恶意透支本金数额的情况下，就无法追究持卡人的刑事责任。如某银行信用卡规定最高透支限额为人民币 5 万元。持卡人正常用卡很长一段时间，期间归还的透支利息超过 5 万元，此后持卡人产生恶意透支的故意，恶意透支 5 万元以后不再归还。如果按照前述观点，持卡人正常用卡期间归还的利息等费用都应当从恶意透支本金中扣除，则持卡人恶意透支的数额为零甚至为负数，因而无法追究其刑事责任，这显然很荒谬。故在正常用卡一段时间以后才产生恶意透支故意的，只能将恶意透支以后归还的钱款作为归还的本金从透支数额中扣除，而不能将正常用卡期间归还的本金以外的费用从透支数额中扣除。

　　2）银行分期付款业务调整欠款余额后犯罪金额的认定

　　在信用卡分期付款业务25中，持卡人申请业务成功后只要按照账单上的金额进行分期偿还即可。而银行在邮寄给持卡人的每期账单上，也会相应调整欠款余额，欠款余额中包括分期本金。当持卡人在出现逾期还款超过规定时间的情况下，发卡银行往往根据内部规定，单方取消分期付款业务，将未到期的分期付款本金一并计入透支数额并进行催收。对此，在认定分期付款恶意透支金额时，是仅计算已出账单、经银行两次催收并超过三个月拒不归还的到期的分期应还款，还是连同未出账单、尚未到期的分期款一并纳入计算 司法实践中仍存有争议，做法不一。

　　一种观点认为，按照有利被告的原则，银行对账单上的透支金额是被告主观应认识到的偿还欠款金额，尽管与实际透支额不一致，仍应就低认定。另一种观点认为，因客户的申请，银行对有关账务进行了调整，表面上一次性消除了透支额，实际却根据分期摊到每期应还欠款，欠款总额并未改变，仍是持卡人实际消费及取现的全部本金。现实中，持卡人常常利用分期付款业务，超限额透支或故意拖延催收。因此，从及时有效的打击信用卡恶意透支犯罪角度看，不能将所有分期款到期后再催收和报案。而且，信用卡领用协议及使用信用卡章程规定了持卡人是否超过规定期限透支，具体业务项目分期付款也由相关业务实施办理明确规定。例如，根据银行提供的《自由分期付款与细则》明确规定26,持卡人一旦发生逾期还款，视为所有分期款均已逾期，全部分期本金即认为提前到期，持卡人应归还全部透支金额，否则将全部透支金额认定为犯罪金额。

　　笔者认为，应根据到期本金及催收情况逐笔认定信用卡“分期付款”的恶意透支数额，而不应当以全部的透支数额作为恶意透支数额。不应将未到期的分期付款数额计算在恶意透支数额中，除非持卡人与银行之间有协议约定。透支金额只有满足“经发卡银行两次催收后超过 3 个月仍不归还”,才能计入犯罪金额。

　　首先，在已办理分期付款业务中，鉴于一是分期消费的还款期限未到，二是不能主观推定持卡人对未到期的分期消费的还没有统计的账单金额已具有非法占有的故意；因此，不能将所有透支本金认定为分期付款业务恶意透支金额。第二，刑法及司法解释严格定义了恶意透支的认定，目的避免扩大信用卡恶意透支犯罪的范围，杜绝将善意透支纳入到刑事打击中。出于刑罚谦抑性考虑，在目前对分期付款恶意透支数额计算尚未有明确规定下，应坚持刑法上有利于被告的原则，对透支数额从严计算，即只计算已出账单、到期的，并经银行两次催收后超过三个月仍不归还的分期金额。并且，持卡人在申请分期付款后进行正常还款、消费，司法机关无法确定持卡人是否具有非法占有的故意。因此，在持卡人信用卡透支消费后申请分期还款业务中，没有到期或者虽已到期但未经发卡银行两次催收且未超过 3 个月不归还的分期还款金额不应计入犯罪金额。

　　综上所述， 可以将 “经发卡银行催收之后仍不归还” 看作本罪的客观处罚条件，其目的是限制处罚范围，它本身是需要有证据证明的待证事实，然后要证实行为人经发卡银行两次催收后超过 3 个月仍未归还透支款项，加之有充分证据证实行为人具有 “非法占有目的”,才认定行为人构成本罪。