恶意透支型信用卡诈骗罪的犯罪构成

　　第二章 恶意透支型信用卡诈骗罪的犯罪构成

　　第一节    恶意透支型信用卡诈骗罪的主体

　　按照刑法的犯罪理论和规定，刑事犯罪的主体是是已满 16 周岁、 具有辨认和控制自己行为能力的自然人。本罪主体也应满足这个“入门”标准。不过本罪是涉及金融知识的智能型诈骗罪， 在实际生活中， 具有信用卡方面的知识、 熟悉信用卡业务的人才能实施这方面的犯罪。因此犯罪主体可能涉及不同的持卡人。

　　恶意透支型信用卡诈骗罪的主体是否仅限于合法持卡人， 刑法学界存在不同的观点。有的学者认为，恶意透支行为的主体只能是合法持卡人，理由是这与银行信用卡章程有关恶意透支的规定一致， 非持卡人利用所持信用卡透支， 不能以恶意透支的罪名认定。有的学者则指出， 恶意透支的主体包括两类人：一种是合法持有人， 另一种是骗领信用卡的人。12笔者认为，构成该罪主体的持卡人范围，首先是合法持卡人，因为对于非法持卡人所进行的恶意透支行为，可以依其非法获得信用卡的手段的不同分别按第192 条第 1 款所列的伪造型、骗领型、作废型、冒用型信用卡诈骗罪和第 3 款所列的盗窃罪进行处罚。至于合法支持卡人之外的主体，笔者认为他人向合法持卡人借用信用卡，并且恶意透支之时，也应将他人确认为本罪犯罪主体。

　　在实践中存在以下案例：犯罪嫌疑人范某某借用了张某一张交通银行信用卡，并在明知自己没有还款能力的情况下，持该信用卡通过消费、提现等方式累计透支本金人民币 2 万余元。期间，交通银行多次通过电话、发通知书等方式进行催讨，范某某超过三个月仍不归还，交通银行随即向公安部门报案。

　　在本案中，持卡人与使用人分离，如果恶意透支行为符合了恶意透支型信用卡诈骗罪的构成要件，应当追究持卡人还是使用人的刑事责任 这成为了困扰司法实践的一个难题。对此学界有两种观点，一种认为合法持卡人仅包括申领人，不包括申领人授权的实际使用人；另一种观点则认为，除了信用卡的申领人可以构成本罪外，经申领人授权的实际使用人以非法占有为目的，恶意透支的，也可以构成本罪。13笔者赞同后一种观点，即信用卡合法持卡人不应当构成犯罪，信用卡实际使用人应当构成恶意透支型信用卡诈骗罪。具体的理由如下：

　　第一，恶意透支型信用卡诈骗罪的主体是一般主体。

　　第一种观点认为刑法明确规定了“恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的”,因此本罪是特殊主体，只能由“持卡人”构成。从构成犯罪的角度看，刑法理论通说一般以主体是否必须具备特定身份为标准，将自然人犯罪主体分为一般主体和特殊主体。台湾学者林山田教授将刑法所规定的犯罪分为一般犯与特别犯两种，“一般犯，乃指在不法构成要件中，对于行为人之资格或条件，未作任何限制，任何人均属适格之行为人而能违犯之犯罪。刑法规定处罚之犯罪，决定多数为一般犯；特别犯即身份犯，系指唯有具备特定资格或条件之人，实属适格之行为人，而能违犯之犯罪，例如受贿罪、杀害直系血亲尊亲属罪、亲属间盗窃罪、背信罪等。”14即以具备刑事责任能力为前提，如果一个犯罪是任何人都可以实施的，就属于一般主体要件；如果某种行为只有具备特定身份的人才能实施的，则为特殊主体要件。构罪的特殊主体一般包含两种情形，一种是某些危害行为只能由具有特定身份的人实施，因为只有他们才具备实施这类行为的条件，而不具备该特定身份的人即使想实施该行为也不会成为可能，如一些职务犯罪行为，只有有该职务的主体才可以实施；另一种是有些危害行为虽然人人都可实施，但具有特定身份的人实施时才具有严重的社会危害性，因而刑法只规定此类人实施该行为就构成犯罪。

　　显然，恶意透支行为并不是只能由持卡人实施，其他人拿到信用卡依然可以进行恶意透支行为；也不会因为持卡人实施了才具有严重的社会危害性，持卡人与使用人实施恶意透支的行为并不因为主体不同而具有不同的社会危害性，无论谁实施了恶意透支行为都具有同等的社会危害性。由此可见，恶意透支信用卡诈骗罪的主体不是特殊主体，而是无身份要求的一般主体。

　　第二，将持卡人理解为既包括合法持卡人，也包括其他实际用卡人，并未突破“持卡人”的合理内涵。

　　同样的词语在不同部门法中的外延会有较大的不同，同样，刑法在对同一用语的解释不一定就完全照搬前置法的规定，比如刑法对“信用卡”的界定就与《银行业务办法》的规定不同，15刑法规定的信用卡范畴大于《银行卡业务管理办法》的规定。因此，笔者认为，对恶意透支型信用卡诈骗罪主体的理解不仅限于《银行卡业务管理办法》规定的“合法持卡人”,还包括实际使用人，是一种合理的解释。刑法中的“持卡人”既包括《银行卡业务管理办法》中的持卡人，也包括实际上持卡使用的“持卡人”,这样在产生恶意透支结果的时候，就能够解决“持卡人未透支、透支人非持卡人”导致的无法处理问题。

　　第三，实际使用人不能认定为冒用型信用卡诈骗罪。

　　《刑法》中的“冒用”应当是指未经权利人、所有人同意，冒充权利人、所有人使用的行为。将实际使用人认定为冒用，已经突破了“冒用”的可能含义。

　　在信用卡诈骗罪中，“冒用”是相对于被冒用者而言的，即在持卡人不知情、违背持卡人意愿的情况下使用他人信用卡。如果持卡人明知、甚至是主动愿意将信用卡给予他人使用，此时使用人得到持卡人的授权，是持卡人意愿的延伸，不存在冒充的成分，这种借用行为最多是对信用卡管理秩序的一种破坏，无法成立冒用他人信用卡的信用卡诈骗罪。

　　因此笔者主张，恶意透支性信用卡诈骗罪的主体应当界定为合法持卡人，持卡人将信用卡借给他人使用，借用人恶意透支的，也可能成立本罪。

　　第二节    恶意透支型信用卡诈骗罪的主观方面

　　恶意透支型信用卡诈骗罪的主观方面是指，持卡人以非法占有为目的，明知道自己逾期不还款的行为会使银行财产及国家信用卡管理秩序受到侵害，仍透支超过规定限额或者规定期限，并且经发卡银行催收后仍不归还的主观心理状态。

　　其涉及的问题主要是，非法占有目的的具体认定。我国《刑法》明确规定了持卡人必须具有“以非法占有为目的”.有学者认为：“立法者强调以非法占有为目的这一要件主要是为了区分信用卡诈骗罪与一般恶意透支行为，防止司法者主观上将一般恶意透支行为直接认定为信用卡诈骗罪。刑法上的恶意透支型信用卡诈骗罪，不但要具备恶意透支的客观行为，还要具备以非法占有的目的，这样才能

　　真正做到主客观相结合。”16而对于如何认定持卡人以非法占有为目的，则应该根据《2009 年司法解释》第六条第二款认定。17即第六条第二款所分项列举的六条是推定型事由，只要行为人透支后无法归还银行资金有其中规定之一的就可以推定其透支之前的主观目的究竟是善意还是恶意。笔者认为，遗憾的是，《2009司法解释》虽然以例举的方式来明确限定何为“以非法占有为目的”,实现了“主观见之于客观”原则，但该规定依然是过于原则、感性，对于“大量透支”、“肆意挥霍”依然是一些相对感性的描述。更有学者则明确批评该条款规定有立法漏洞。“第一项，明知没有还款能力，此处明知与否本身就是持卡人主观方面的意识，也必须通过客观方面的行为或者事实来认定，以主观解释主观，有循环解释之嫌。另外，还款能力包括用自己的收入还款，也包括以亲友的资助还款，在现代社会除非一无所有的孤儿，一般都会有这样那样的收入来源，几乎不存在没有任何收入来源的人，即使有，这样的人一般也不会申办信用卡，此项解释基本等于没有解释。第二项，肆意挥霍透支的资金，无法归还的，按照该项解释，透支的资金用于正常的日常消费，没有肆意挥霍，或者肆意挥霍但可以归还的就不构成犯罪；肆意挥霍无法归还的就构成犯罪，银行授权持卡人透支资金，还要监管持卡人如何使用，对于同样肆意挥霍的，能否归还是构成犯罪与否的标准，显然不符合常理。”

　　笔者认为，尽管存在上述问题，但在具体案件审判中，认定非法占有为目的应严格遵守主客观相统一原则。《2009 年司法解释》列举的六种情形，实际上是对持卡人的个人情况、还款能力、透支用途、透支后表现以及还款意愿等因素进行的总结，以此来推定行为人的主观目的。我们在对行为人是否具有“非法占有为目的”进行判断时，应综合考虑持卡人的上述情况，区分主观不愿与客观不能。具体来讲，行为人在透支之前就存在恶意心理，即想通过透支占据银行钱财，违背诚信原则，破坏正常金融秩序的，那么结合客观行为应该认定为具有非法占有的目的；如果行为之初本身就拥有大量财富，透支以后由于突发客观情况而导致不能按时还款，那么这种情况下认定为以非法占有为目的可能就有些不太合适。因此，司法机关除了查明行为人的客观是否有拒不还款的行为，还应深入查明行为人的拖欠行为是因为客观不能还是仅仅因为主观不愿，严格遵守主客观相统一的原则，正确认定，科学定责。

　　另外，在司法实践中，信用卡持卡人未还款的原因各式各样，由于持卡人租住地址频繁变动，手机、邮箱等废弃率相当高，相当比例的持卡人在联系方式变更后均没有及时与发卡行联系更新，如果将这些情形下的透支行为均认定为“以非法占有为目的”的话，则显有扩大刑罚打击面之虞，与刑法的谦抑性无疑是背道而驰的，也是不符合目前信用卡使用的客观实际。因此，行为人非法占有目的的认定应当坚持主客观相统一原则，这也是刑法谦益性的要求。对这个问题的认知非常重要，因为一些学者调研发现，审判实践中确实出现不少如下案例，只要行为人欠款 10000 元以上，经两次以上催收， 超过三个月未还， 就确定其具有非法占有目的，对是否因为客观原因导致没有能力还款不予考察。这一现状日益激发了银行通过报案收缴欠款的热情， 也成为了司法机关提高办案数量以应对机关内部办案指标和考核制度的压力的有效手段，客观上导致这类案件数量剧增。19这种现象殊值警惕。

　　第三节    恶意透支型信用卡诈骗罪的客体

　　本罪行为人使用信用卡进行诈骗活动，违反了信用卡管理方面的制度， 构成对信用卡管理制度的破坏，因而恶意透支型诈骗罪的客体之一就是信用卡管理制度。 另外，信用卡诈骗罪是从诈骗罪分离出的，具有诈骗罪的基本特征，而诈骗罪的客体是公私财产所有权， 信用卡诈骗罪的行为人实施诈骗的目的也是为了非法占有公私财产。因此信用卡诈骗罪同时也构成了对公私财产所有权的侵害。恶意透支型信用卡诈骗罪的客体是双重客体。

　　第四节    恶意透支型信用卡诈骗罪的客观方面

　　恶意透支型信用卡诈骗罪的客观方面是指，持卡人实施的超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。其所涉及的主要问题有以下两个方面。

　　一、催收的认定

　　催收，是信用卡发卡行向持卡人主张债权的一种行为方式。“催收不还”属于恶意透支型信用卡诈骗犯罪构成的要素之一。其认定不仅涉及到行为人客观方面，还涉及到主观非法占有目的的认定。

　　但在司法实践中，认定“经发卡银行催收后持卡人仍不归还”存有异议。为此，《2009 年司法解释》第六条明确规定，催收两次不归还方才认定为恶意透支，将原来刑法中规定的“经发卡银行催收后仍不归还的行为”细化为“经发卡银行两次催收后超过 3 个月仍不归还”.在一定程度上限制了恶意透支型信用卡诈骗罪的惩罚范围。但是由于该解释对催收的形式、如何催收以及两次催收之间的时间间隔并没有进行进一步的明确规定，这给实务操作中带来了较多的困惑。

　　总结下来，有以下三个问题：

　　1） “催收不还”是否属于恶意透支型信用卡诈骗犯罪构成的必要要素。关于此问题主要有两种观点。第一种被定位为“催收必要要件说”.持该观点者提出了不同的论证理由。例如，有观点认为，催收的本质是发卡银行向持卡人主张信用卡债权的一种民事行为，虽然催收是一种程序行为，但催收是构成“恶意透支” 的实体要件，不属于程序要件。有观点认为， “以非法占有为目的” 与 “经发卡银行两次催收后超过 3 个月仍不归还” 是判定行为是否成立恶意透支不可或缺的两个方面， 即使存在大量透支后携款潜逃，或明知无力偿还仍超过规定限额大量透支并逃避追查的行为，要认定构成恶意透支，还必须存在 “经发卡银行两次催收后超过 3 个月仍不归还” 的情况。有观点认为，“依据 《解释》 的规定， ‘两次催收' 是成立恶意透支型信用卡诈骗的构成要件要素”.20第二种观点是“催收非必要要件说”.该说认为，不必以催收为必要，经立案后归还的，可视为退赃情节。对于非法占有目的明显，以信用卡透支的手段进行流窜作案的、有巨额诈骗嫌疑的，即可以犯罪处理，可不以“催收不还”为犯罪构成的要素之一。主要理由在于，认为 “经催收不还” 只是推定行为人具有非法占有目的的客观事实或客观要素。例如， 有观点认为，“经催收不还” 只是表明行为人具有非法占有目的的客观事实，而不是恶意透支成立的必要条件，更不是所有恶意透支行为构成信用卡诈骗罪的必要条件。有观点认为， “银行的催收只是认定行为人恶意的一个要素， ”如果不满足催收要件， “依法不能认定为恶意”.有观点认为， 只要具有非法占有目的并达到一定数额， 即可定罪量刑， 至于行为的外部表现， 如是否超过规定的限额或限期透支， 透支后经银行催收是否归还等， 只是认定行为人主观意志内容的迹象或证据。21笔者赞同第一种观点。“催收非必要要件说”,虽能有效打击犯罪，但是有混淆民事与刑事界限之嫌。从罪刑法定的原则出发，还是应当在司法实践中严格把握入罪的条件。同时也符合刑法的谦抑性原则。