商事保证金的概念研究导言

　　导 言。

　　一、问题的提出和研究价值。

　　我国担保方式主要有五类，包括物保的抵押、质押、留置，担保法另外还规定了定金以及人保（保证）两种形式，但近年来，随着我国市场经济的完善，保证金适用越发普遍，形式日益丰富多彩，金额越来越大，保证金制度对社会生活的影响越来越宽泛，促使我反思保证金的相关问题。

　　保证金的适用涉及各种市场领域，形式多样、种类繁多，但由于对保证金的定性未能形成统一的认识，有彻底否认其担保功能的；有在承认其担保功效的情况下，但对其性质界定不准的，分别有权利质押说、有动产质押说等各种学说。因为缺少相关法律规范，从而在保证金运用实务中无法形成统一的操作规范，一定程度上导致了司法实务的混乱，阻碍了保证金这一促进商品流通、维护交易安全，保障债权入合法利益的独特担保形式发挥其应有的市场投资、融资、增加信用等积极功能以及补偿主债权实现、减少主债权损失的消极功能，同时也负面地影响了保证金制度的健康发展及其有效运行。如何正确为保证金定性，明确其成立要件、表现形式等，充分发挥其在市场经济活动中的作用是本文要解决的主要问题。因此，在我国尚无保证金具体法律规范的背景下，研究保证金的内涵与外延，对保证金的类型进行分门别类，确定各自的法律效力，十分必要。

　　二、各种学术观点。

　　笔者通过对论题涉及的文章进行检索，本文发现当前对保证金性质的研究较为混乱，对保证金性质及功能认识不清，即保证金是否具有担保属性从而成立为一种担保方式，尚未明确；社会生活中大量设立保证金约定的目的是什么；保证金与其他担保方式的作用范围有何区别，各种学说观点莫衷一是，分别有：

　　（1）、否定说。有学者认为保证金根本不是一种担保①，其不具有担保的功能，理由我国担保法通过列举的方式规定了抵押、质押、保证、定金、留置五种担保方式，并未将保证金罗列在内。

　　（2）、债权转让说。该说认为我国最高院颁布担保法司法解释，从法律层面上肯定了金钱能设定质押，但由于货币的特殊性，将保证金作为一种独立的物，如应收款质押，梁慧星教授认为应收款并不能被债权人直接控制或占有，不能称为质押担保，只能称为债权转让或保理②。

　　（3）、肯定说。目前我国普遍观点认为保证金是一种担保，但属于非典型担保，是现有担保制度的补充。我国担保法司法解释第八十五条将保证金归类于动产质押，是将货币特定化后作为质押的范畴。但理论界对于保证金担保属性的探讨仍存在很大分歧：①、保证说。认为保证金担保是一种保证方式③。如我国建设工程的保证金属于附保证金的保证，该说忽略了保证金为物保的形式，过度偏重了保证金的人保功能。②、动产质押说。该说认为保证金是动产质押担保④。我国担保法司法解释将保证金归类在动产质押章节，说明我国是将保证金定性为动产质押。我国赵可星教授认为保证金担保是提供担保的标的物，属于物保。

　　货币作为特殊动产，有动产形式但无动产实质，其存在目的就是交换价值，货币作为保证金一经交付不再属动产范畴，动产质押说缺乏法理依据。③、权利质押说。认为保证金类似于权利质押，但不属于担保债权，而是一种担保物权。该说只强调保证金的担保物权功能，忽略了保证金提供者对债权人的担保作用，该说认定保证金是物权权利⑤。④、动产质押、权利质押兼有说。我国着名学者李国光教授认为，将金钱予以特定化后可以作为质权的标的物。保证金特定化的是动产质押，没有特定化的是权利质押，根据其理解区分质押种类的标准是该货币是否特定化⑥。实务中对保证金特定化的方式可以多样化，有通过设立专户的方式，也有以封金的方式，将一定金额的货币存入特定账户以保障债权人优先受偿的目的，从而对抗其他债权人。实际上，金钱作为特定动产，进行特定化只有通过数额和占有主体进行特定化，而不是形式和实质上的特定化。因此，特定化并不是动产质押和权利质押区分的决定性因素，而是质押成立的条件。

　　笔者基于学术界目前对保证金认识上存在的误区，查阅了大量有关保证金担保的相关法律法规等规范性文件、司法案例、交易实务，在此基础上，收集了部分典型案例，对笔者形成自己见解提供了很大的帮助。

　　结合上述理论界的争论和实务判例，以及相关法律规范，笔者逐步形成了自己的观点：一、保证金担保是一种独立于常规担保的非典型性担保方式；二、保证金担保是人保及物保相紧密结合的担保，而非两者简单组合。

　　三、本文的逻辑结构。

　　本文拟分成三章组成，简述如下：

　　第一章“我国保证金制度运行现状及其存在的问题”.主要对我国目前保证金制度的现状进行陈述，对其适用范围、定义理解和审判实务意见分析，以弥补保证金理论界与实务界的争论，保证金定性为一种担保，还保证金作为常规担保以外的一种补充担保的真面目。

　　第二章“保证金担保的独立”.对保证金内涵和外延进行概括总结，通过与其他五种担保方式进行一一对比，解决保证金担保的构成要件等问题。

　　第三章“我国保证金制度的完善”.在前文论述的基础上，就保证金制度在实务中存在的问题提出自己的建议。

　　四、本文的研究途径和方法。

　　在本文写作过程中，笔者从关注我国现行保证金的运用及运行状况出发，按照发现问题、分析并解决问题的基本思路进行研究。

　　笔者认为，保证金是一种广泛用于市场交易，作为债权实现的重要担保方式，与我国担保法规定的五种担保方式有很大区别，是一种新型担保方式。为弥补明文规定的不足，对保证金制度加以研究，有助于在界定保证金担保的内涵和外延的基础上，建立一整套保证金担保法律体系，弥补我国担保制度的不足，用于指导实践，进一步促进市场经济的发展。