我国P2P线上网络借贷法律风险的基本概念界定

　　第一章 我国 P2P 线上网络借贷法律风险的基本概念界定

　　当我们了解一个事物时，往往首先需要了解这个事物是什么，然后再具体分析其特征，通过基本概念的界定和特征的分析来界定“是什么”。同样的，在阐述P2P 线上网络借贷的法律风险控制时，也需要首先明白 P2P 网络借贷是什么，其中 P2P 线上网络借贷是什么，它的具体含义应该怎么界定，它有何特征，同理因它引发的法律风险是什么，具体又表现出何特征。我国目前的 P2P 网络借贷模式有 P2P 线上网络借贷与 P2P 线下网络借贷①之分，本文阐述的是属于纯线上意义的P2P 网络借贷，旨在分析其法律风险控制的概念、特征以及后文提出的相关风险控制措施。

　　一、P2P 线上网络借贷概念的界定

　　随着互联网时代的到来，P2P 网络借贷也应运而生，对于 P2P 网络借贷的研究，笔者通过互联网搜索以及图书馆查阅，没有发现有专门关于此方面的专着，有的仅是部分学位论文、报刊、杂志以及新闻报道的描述，在这些阐释中，对于P2P 网络借贷的定义有着不同的表达方式，而且目前学界也没有关于 P2P 网络借贷的权威定义。P2P 网络借贷可以分为 P2P 线上网络借贷模式和 P2P 线下网络借贷模式，所谓 P2P 线上的网络借贷，是相对于 P2P 线下网络借贷而言的，通常其整个借款行为均发生在网上，包括借款人在网站上发布借款信息、贷款人选择合适借款人进行贷款以及中介平台自身提供的其他一系列撮合借贷双方借款合同关系成立的行为，还包括借款人信用资格审查、还款证明文件审查、身份证明审查、投标定标、电子合同的生成以及还付本息等也均发生在网上。②此时，P2P 线上网络借贷中介平台既没有吸收存款也没有发放贷款。这种借贷模式以拍拍贷、人人贷为典型代表。下面将一一介绍 P2P 线上网络借贷的法律特征及其与其他相关概念的区别。

　　（一）P2P线上网络借贷的主要法律特征

　　结合理论研究和实务操作，P2P 线上网络借贷的特征主要表现在以下几个方面：

　　1.来源于民间借贷，是民间借贷与网络结合的产物。传统的民间借贷是发生在公民之间、公民与法人之间、公民与其它组织之间的基于相互信任所产生的借贷，它有利于民间资本的进一步融通和公民个人的理财。P2P 线上网络借贷包含了民间借贷本身信用借贷的特征，也包含了网络环境所特有的特征，例如无纸化借贷模式、电子化借贷过程、贷前审核网络化以及网络空间本身具有虚拟性、即时性等特点。

　　2.一般为小额借贷，额度从几百元到几十万元不等，②其中拍拍贷借款可从一千元到五十万元不等，其他相应的网络借贷平台均有其规定的借款额度。

　　3.法律主体以自然人为主，即 P2P 中 personal to personal 的言外之意，借贷双方主体均是通过个人身份认证，实行网络实名制③，每个身份证号码对应一个自然人主体，借方主体也是以学生、打工族、网店经营业主以及其他个体工商户为主，④他们均是以自然人主体身份来享受权利和承担义务。

　　4.得益于互联网技术而诞生。在 P2P 线上网络借贷中，审核和整合信息均是通过互联网技术来完成的。正因为互联网信息技术以及互联网数据挖掘技术的发展，使得 P2P 线上网络借贷的产生有了物质基础。

　　（二）P2P线上网络借贷与其他相关概念的异同比较

　　P2P 线上网络借贷因其与其他借贷方式存在相似性，在实际生活中，往往容易产生混淆，故通过介绍 P2P 线上网络借贷与其他相关概念的联系与区别，从而能够更好界定该概念。

　　1.P2P 线上网络借贷与民间借款。对于狭义的民间借款，学界有两种不同的表达，有认为是指借贷双方均为自然人的借款，⑤也有认为借贷主体可包括自然人、法人与其他非法人组织。⑥从广义上来说，所有不经过国家金融机构的借款均是民间借贷，P2P 线上网络借贷应属于主体范围包括自然人、法人以及其他组织的民间借贷。随着互联网产生，在互联网环境下人与人之间逐渐步入了陌生人时代，想出借资金的没有出借对象，想借到资金的无处借款，银行借款门槛高，自然人以及中小企业融资难问题越来越明显，于是就出现了网络借贷。P2P 线上网络借贷是P2P 网络借贷的线上模式，在前文已经讲述过，其属于民间借贷。

　　2.P2P 线上网络借贷与小额贷款。小额贷款公司的设立主体可以是由自然人、企业法人与其他社会组织，其运营方式为不吸收公众存款但却经营着小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。①成立小额贷款公司的目的是为了“三农”服务的，且其贷款资金的来源是自有资金，国家对其放贷资金有严格的比例要求。②P2P 线上网络借贷与小额借贷的资金来源和目的不同，一则小额贷款公司的资金来源为股东缴纳的资本金、捐赠资金或者来自不超过两个银行业金融机构的融入资金及经国家有关部门同意的其他资金来源，③而 P2P 线上网络借贷的资金来源为闲散的社会资金；二则小额贷款是为“三农”建设而存在的，而 P2P 线上网络借贷是为了满足个体、中小企业融资难以及有钱无处融资的信息不对称困境而产生的。

　　3.P2P 线上网络借贷与网上银行借贷模式。网上银行属于银行为了能够让客户办理业务更加方便而推出的一种线上交易模式，我国《电子银行业务管理办法》第二十条规定④可知，网上银行属于电子银行，而目前网上银行的业务包括网上支付转账、网上投资、 网上购物等。二者区别表现在：一是借贷是否全程网络化？商业银行网上银行是为客户前期的借贷行为提供便利，例如一些纸质的无实质性关系的资料信息可以通过网上银行先行办理，从而节省柜台办理程序和时间。但是涉及到实质性的与贷款密切相关的程序时，比如抵押合同的签订、最后借款合同的达成等都是需要在线下完成的，而 P2P 线上网络借贷则是借贷全程均发生在网络。二是网上服务平台是否为资金出借方？网上银行模式中，银行是资金出借方，属于合法的放贷人，而 P2P 线上网络借贷的资金来源是其他自然人出借方，P2P 网络借贷网络服务平台并不是真正意义的资金出借方，仅起到的是中介连接作用。

　　4.P2P 线上网络借贷与非吸储类放贷。“非吸储类放贷人”是指不吸收公众存款，以自有资金或借入资金面向公众从事专业放贷业务的营利性组织或个人。①根据银监会同人民银行发放的试点意见可看出，非吸储类放贷人还包括小额贷款公司、消费金融公司以及汽车金融公司三种类型。非吸储类放贷人与 P2P 线上网络借贷平台的业务模式均是一样的，均是采用无抵押担保方式来发放信用贷款。不同在于：一是面向对象不同，其中消费金融公司面向的对象为需要个人消费贷款或者其他一般类型消费贷款的消费者；而汽车金融公司面向的是中国境内的汽车购买者和汽车销售者；小额贷款公司前已经讲述；P2P 线上网络平台则面向的则是任何有资金需求的借款人。二是准入门槛不同，非吸收存款类贷款机构因其面临的风险较大，监管部门对于其准入条件要求较高，通常表现在对注册资本和人员资格的限定上比普通公司的成立要件要严格；而对于 P2P 线上网络借贷是属于发放小额的、分散的贷款，且目前并无专门的金融机构对其监管，在其准入上只要符合一般公司注册的标准即可。三是放贷资金来源不同，非吸收存款类贷款机构放贷的资金来源于其自有资金；而 P2P 线上网络借贷平台的资金来源分为两个方面，一部分是用于中介平台的日常运营和维护的自有资金，另一部的资金则是贷款人的贷给借款人但还未流入借款人的账户而仍沉淀在网站上的资金，这一部分资金网站没有所有权也没有使用权。四是后期呆账处理程序不同，非吸收存款类放贷人可通过其已经建立的风险预防制度来提取呆账准备金来覆盖风险，当呆账准备金不足以覆盖风险时，它还是要承担剩余的风险的；而 P2P 线上网络借贷平台通常是不承担借款人违约的风险的，其起到的仅是辅助贷款人追回借款的后期电话或邮件催收工作，以及通过其他措施减轻贷款人的损失，如将其收到的一部分服务费归入风险资金池中，通过风险资金池覆盖部分贷款人的损失②。

　　5.P2P 线上网络借贷与传统民间借贷中介公司的借贷。民间借贷中介机构通过中介形式来促成借贷双方的借贷关系成立，其业务涵盖理财咨询、抵押贷款、融资服务等，在风险预防方面，同时还引入了动产质押和不动产抵押方式。③它同 P2P线上网络借贷一样，均是为了缓解融资难问题而诞生的民间借贷。不同点可从以下几个方面看出：其一是面向对象不同，传统民间借贷中介公司的贷款的面向对象为中小企业，同时还具有比较严格的一般抵押贷款程序；P2P 线上网络借贷平台的贷款属于信用借贷，一般无需提供抵押担保。其二对于吸储类的民间借贷中介机构而言，二者的盈利模式不同。吸储类民间借贷中介机构一方面通过与贷款人订立借款合同以取得资金来源，另一方面把从贷款人处获得的资金与借款人签订贷款合同，其中放款利息要高于贷款利息，中介机构则通过中介的利息差来盈利；而 P2P 线上网络借贷则是通过收取的服务费来盈利的。

　　二、P2P 线上网络借贷法律风险概念界定

　　和法学的其他专业术语相比较而言，法律风险一词在中国的法律规范中出现的时期还是较晚的，一般的法学词典和工具书中没有收录该词。而按照一般常理来说，对于一个词的理解，往往需要先有概念的铺垫，而后才有关于从概念引申出的相关学说。P2P 线上网络借贷法律风险与法律风险存在着共性与个性，本文以法律风险的共性概念和特征为切入点，结合 P2P 线上网络借贷的个性特征，进而得出 P2P 线上网络借贷法律风险的概念和特征，最后将在第三章中的有关法律风险类型化的分析中将法律风险细化，考察导致我国近几年来 P2P 网络借贷平台破产与诈骗的主要法律风险。

　　（一）P2P线上网络借贷法律风险的概念

　　关于法律风险的定义，在不同的行业环境中，就会有不同的定义，因为每个行业所面临的法律风险均会或多或少的带上行业色彩。其中，在银行业，国际律师联合会（IBA）专门成立了一个“法律风险工作组”，该工作组对法律风险的定义更多的是结合银行业的的特殊环境来阐述的，它认为银行业法律风险的产生通常有两个原因，一是银行的日常经营活动不符合客观的法律规定，二是因其他外部事件而产生法律风险。

　　①而作为普通的传统意义上的法律风险的定义，有人认为法律风险的产生多是基于行为主体日常的行为，包括作为和不作为，同国家现行的法律法规相矛盾或冲突，导致行为主体需要因为这种矛盾或冲突而承担不利后果的可能性。

　　②而 P2P 线上网络借贷基于其行业特殊性，笔者更倾向用普通的法律风险的定义再结合 P2P 线上网络借贷的自身特征来下定义，可以说 P2P 线上网络借贷的法律风险是指因主体作为或不作为而产生的承担不利法律后果的可能性，同时风险的发生往往不限于行为主体的行为，客观的法制环境、特殊的网络环境以及人文环境等，都在潜移默化的导致法律风险的发生。在 P2P 线上网络借贷中，新时代的网络环境以及我国的现有的法制体系，再加上行为主体的故意作为或不作为，这些均是产生法律风险的导火线。因此笔者认为，P2P 线上网络借贷的法律风险则是指发生在网络借贷环境下，由于借贷双方主体、网络借贷中介平台以及资金托管第三方的作为或者不作为而导致的违反法律的禁止性规定或者与法律规范的相关规定相矛盾或冲突，或者对于法律所赋予其的权利进行滥用，或者由于法律规定本身所存在的模糊性以及法律法规的空缺，从而需要承担由此带来的不利后果。

　　（二）P2P线上网络借贷法律风险的特征

　　如前所述，P2P 线上网络借贷法律风险属于法律风险的子概念，其特征具有法律风险和 P2P 线上网络借贷风险的双重属性，由于主观因素以及国家宏观调控政策的变化等不可确定的客观因素导致了法律风险本身所具备的不可控制、不可预见、无法确定，这些也充分体现在了 P2P 线上网络借贷中。而 P2P 线上网络借贷的法律风险除了具备上述这些共性的基本特征外，结合网络借贷本身的特殊环境--采用计算机为手段、运用网络虚拟性，使得 P2P 线上网络借贷的法律风险具有了高技术含量和隐蔽性特点，主要表现在：

　　1.网络契合性，P2P 线上网络借贷中介平台产生于网络，属于应用高科技网络技术的公司，这就需要其通过网络硬件和软件条件的完善来避免电子病毒、黑客入侵等网络危机，以及个人信息的泄漏危机等。

　　2.资金来源不明确，容易造成洗钱风险；资金去向无控制，“地下”违法无人知。P2P 线上网络借贷不同于普通的商业银行贷款，银行有严格的贷前和贷后审批程序；也不同于普通的民间借贷，借贷双方基于熟人社会关系对双方的信用状况都有一定的了解；基于陌生人社会的 P2P 线上网络借贷，借贷双方是通过中介平台的牵线搭桥结成认识并发生借贷关系的，这其中将导致对贷款人的出借资金无法审查其来源、对借款人借到款项无法跟踪其借款用途，容易滋生洗钱或者其他非法犯罪活动。

　　3.信用评级制度不完善，信用风险易发。如前所述，网络借贷是信用借贷，且是陌生人之间的信用借贷，而基于我国不完善的信用评级制度，极易因信用问题产生违约等风险。

　　4.法律规定不明确，主体定位不清，监管无门。前述已经将 P2P 线上网络中介平台定义为准金融机构，但我国目前还没有明确的法律条文定性 P2P 线上网络借贷的法律性质。又由于网络借贷是发生在网络，交易的虚拟性使借贷行为失去了具体的时间和地点限制，甚至连借贷合同成立的时间问题现有立法也未有规定，这种交易对象的模糊性、交易过程的不透明性、陌生借贷双方的信息不对称性，使得监管更是难上加难。

　　5.借方主体身份鉴别困难性。基于网络的特殊性质，一切关于借方主体的身份认证以及其户籍认证和还款证明文件等均是通过扫描或拍照的形式上传到网络中，这其中造假的可能性很大，通过上传得到的二手资料，真伪难辨，易发生故意欺诈行为或者后期违约行为。

　　三、本章小结

　　上文通过对 P2P 线上网络借贷的概念以及 P2P 线上网络借贷法律风险的概念的梳理，旨在明确“是什么”。又通过介绍 P2P 线上网络借贷的特征以及 P2P 线上网络借贷法律风险的特征，这两个基本概念特征的介绍均是结合新型网络环境的客观因素进行界定的，这为后文讨论 P2P 线上网络借贷法律风险的控制提供了依据。同时在介绍 P2P 线上网络借贷概念时，笔者将其与传统的借贷模式和其他市场上存在的新型融资借贷模式进行了比较，在概念上进一步明确什么是 P2P 线上网络借贷。