我国保证金制度的完善

　　3、我国保证金制度的完善。

　　由于我国《物权法》、《担保法》司法解释均没有对“保证金”作出明文规定，也无法在现有的典型担保中也无法找到可以吸收“保证金”

　　担保的条款。司法实务中，存在两种主流操作方法，一种是认同“保证金”担保，通过动产质押或权利质押对“保证金”进行涵盖，一种是否认“保证金”的担保属性，对保证金采取查封甚至划扣的强制方式，致使保证金的担保属性变成流于形式，变成一纸空文。

　　3.1 保证金制度完善的基本方面。

　　我国目前关于保证金担保的规范性文件很少，造成当事人适用上的混乱，要消除误解，真正发挥保证金独特担保的作用，就需要还保证金真实面貌。保证金合同的成立生效、权利实现等方面均需要做出明确规范。此外，不能对所有以保证金为名的合同都以保证金担保进行认定，应当对案件中的保证金构成、属性和适用依据进行严格区分。对于虽名为“某某保证金”,实为动产质押或权利质押的保证金，应当适用我国担保法和物权法有关质押的规定。对于真正的保证金担保，则根据保证金担保的构成要件予以认定。

　　3.2 保证金制度完善的具体做法。

　　第一，保证金合同，应当采用书面形式，合同内容应当具备担保主债权金额、保证金数额、保证金交付方式、担保期限等，这些都是保证金合同的必要记载事项。当然当事人可以就其他部分作出特别约定，如保证金的交付方式、交付时间、实现债权的条件等。保证金合同的内容总体与其他担保方式相比相对简单，这是因为保证金这一特殊担保方式决定的。

　　第二，保证金合同何时生效，应当以现实交付为生效条件。实务中也有部分当事人因法律意识的缺失等因素，并不通过书面约定，而是口头约定并直接交付保证金，此种情况下并不能否认保证金的效力，可以结合商业活动中交付保证金的惯例，推定保证金合同的成立并生效。另外，根据合同法的精神，即使当事人在签订合同时，缺少必要的记载事项，仍然可以通过事后达成补充协议的方式进行补充约定。

　　第三，在保证金的数额要求上，笔者认为并不能法定固定的比例，而应当结合不同的实务，同时平衡债权人、担保人、债务人三方的利益，尽可能地实现利益的平衡。

　　第四，在保证金的实现条件上，笔者认为保证金有别于抵押、质押等担保方式，后者权利的实现不论保证金的提供者是债务人或者第三人而有所不同，而保证金的实现可以区分提供者设置不同的债权实现方式。

　　首先，保证金提供者为债务人的，在债务履行期限届满时债务人未履行时，债权人可以以保证金直接冲抵违约责任。如保证金交付金额过高，剩余的部分应当退还提供者。当然，这里债权人对保证金应当有优先受偿权。其次，如保证金提供者为第三人的，笔者认为可以参照一般保证的规定，选择行使先诉抗辩权。因为第三人并非主合同的当事人，债权人应当优先考虑向债务人主张债权，在债权实现不了的情况下才向保证金提供者主张担保权利。如债务人主动履行债务，或其资产能够实现债权，债权人应当不再向第三人种族航担保权利。如无法实现债权，或者无法充分实现债权的，不足部分可以由保证金提供者承担补充偿付责任，当然债权人对占有的保证金同样具有优先受偿权。

　　最后，保证金合同的违约责任问题，即债务人或第三人未能按照保证金合同约定交付保证金的，如何认定最终所担保的范围和价值。给予货币这一特殊动产，尚未交付的部分，债权人无法占有，那么对未交付部分应当不成立保证金。首先，如果债权人对此明确表示接受或者在合理期限内未提出异议，可视为保证金金额的减少变更。其次，如果债权人提出异议，要求继续交付不足部分，债务人或第三人未能继续交付的，债权人可以在保证金合同中事先约定提前解除合同的权利。