完善民间借贷法律治理的基本路径(2)

　　（三）通过立法对民间借贷予以合理有效的监管。

　　在我国金融制度相对落后，金融体系也属于尚不完善的时期，正义目标强调平衡弱势金融主体和强势金融主体之间存在的巨大利益差额和风险比例。在中国目前的情况下，解除金融抑制无疑是民间借贷立法的方向，但确定适当的法律限制仍然应当作为立法的基本原则。

　　正规金融和民间借贷的联结主要有两种制度安排，即水平联结和垂直联结。水平联结是指正规金融和非正规金融在资金提供上展开直接的竞争。垂直联结是指民间借贷从正规金融取得贷款，然后将其贷给借款人。

　　通过正规金融将低价的信贷资金提供给专职放贷者存在两大优势，一方面可以降低其直接面对中小企业、个体经济和农户的信息不对称程度；另一方面又使专职放贷者获得充裕的资金达到规模效益，并且通过专职放贷者之间的竞争来达到降低贷款利率水平的目的。

　　这种方法在印度尼西亚、菲律宾等发展中国家得到实践。正确认识正规金融和民间借贷对经济发展的互补作用，从法律层面上正式承认民间借贷。民间借贷活动中所形成的契约必须得到法律的充分和有效保护，通过将其信用关系纳入正式制度调节范围，使得相关纠纷和矛盾可以在法律的框架内进行解决，从而消除其可能带来的不稳定因素。民间借贷所具有的优势决定了其在一定范围内的成长不仅不会阻碍反而有利于正规金融实力的壮大和效率的提高。

　　尽管国内学者关于政府对民间借贷问题应当采取的态度形成了较为一致的看法，各自提出了很多建设性的政策建议，但总体上仍然缺乏对民间借贷进行法律规制的具体安排和设计，在今后一段时期内，该问题仍然摆在国内学者面前，也是我们今后进一步进行理论研究的方向。

　　通过信托制度实现民间借贷与正规金融机构的合作，应当消除对民间借贷的特殊限制。美国众议院指出：消除这些限制，将会带来大量的好处：（1）使银行有机会进行更有效的建构，剔除重复性的职能，并降低费用；（2）可以推动建立更安全和更稳健的银行体系；（3）可以给客户提供更大的方便；（4）通过使金融机构能够进入目前没有实现完全竞争的市场，有利于促进信贷市场的竞争27,在一定范围内，规模越大业务量就越大，相应单位成本费用通过分摊会减少，信誉的外溢效应也较为明显。

　　我国民间借贷制度创新应主要选择以下几种模式：模式一：建立社区（乡镇）银行体系。从比较的角度看，社区银行具有以下突出优点：

　　（l）主要为本地区的中小企业和居民服务；（2）比较了解社区的情况，比较全面地掌握本地的情况，比较容易了解贷款人的资信情况；（3）便于实行浮动利率及存款保险；（4）将本地市场吸收的资金主要运用于本地市场；（5）社区金融机构的建立和发展所需要的资金数量不大，有利于民间金融机构改造为社区银行，也有利于民间资金进人社区银行。意味着各种民间信用组织和拥有一定规模资金的农村经济主体只要符合银监会规定的注册资本金及其他监管要求，就可以设立具有合法地位的正规农村金融组织。运行良好的新型农村金融机构的诞生，对激活农村金融市场，完善农村金融体系和改进农村金融服务产生了积极影响。模式二：采用合作方式发展社区合作金融。在日本、韩国和我国台湾地区在内的东亚小农经济社会中，都是在政府扶持和免税政策保护下，通过建立服务于小农经济的社区合作金融和保险体系---所谓的“市场内部化”

　　制度安排，改造已经普遍化的民间金融组织。从民间金融开展的形式来看，以高层次的社群信任为基础的金融互助组织应该引起我们的高度重视。在经济欠发达地区鼓励发展合作金融，尝试设立会员合作制的民间金融机构，应当是引导民间借贷走向健康与安全的一个路子。模式三：建立小额贷款公司。在美国，金融公司（financecompany）是指向个人或企业提供贷款的非银行公司，区别于商业银行、信用社、储贷协会、合作银行以及储蓄银行，与我国小额贷款公司相似，目前已经成为美国第二大商业信贷来源。模式四：建立以市场为核心的登记制。采取登记制的民间借贷主体资本额较小，业务范围通常限于贷款业务，也不参加存款保险体系。

　　2005年5月，山西平遥县和贵州江口县两地率先启动招标程序，宣布向国内外招标引进小额贷款公司出资人。2005年12月，四川省广元市第一家民间小额贷款公司正式对海内外招标，相比村镇银行和合作金融组织而言，小额贷款公司的发展速度并不理想，成效不够显着。因此，法律应强化投资人的法律责任，要求投资者承担无限连带责任，采用合伙的组织形式。这种模式的意义主要表现在：（l）实现信息和资源的共享，既能保证分散的民间借贷自由发展，又能通过一定的组织形式将民间借贷主体联系在一起；（2）为监管提供了可能，有利于降低系统性金融风险；（3）登记的成本较低，同时又能为借贷提供较为可靠的法律保障，提高群众开展小额借贷的积极性。

　　另外，从目前民间借贷所产生的风险来看，借贷过度集中是主要原因之一。而过度关联贷款等内部滥用导致的不良资产是形成东南亚金融危机的原因之一，在危机中倒闭的金融机构大都存在严重的内部滥用问题。因此，政府应保证民间借贷的契约自由与契约权益，提高人们交易中预期的确定性。具体做法是：（l）规范的民间借贷的交易契约文书凭证；（2）建立必要的资金借贷登记；（3）推广民间借贷的公证、担保和抵押制度。同时要做到相应严格的背景审查，在美国纽约州，申请放贷人牌照需经历严格而复杂的“背景审查”程序，为此申请放贷人需要提交的资料多达11项，包括信贷历史记录、过去十年的民事诉讼和破产诉讼记录、教育经历、从业经历、犯罪记录等等。此外合伙人、股东、高管、董事等人员还需要提交指纹程序用以审查有无犯罪记录。同时在我国香港地区，申请人申请放债人牌照需先由警方调查申请人有没有黑社会背景，证实无黑社会背景后才交法庭审理，该程序也并非由法官一人决定而是由两名市民协同审查，只有经过法官和两名市民的一致通过后方能发放牌照。借鉴上述经验，我国民间借贷的专门立法也应当对这方面的程度和条件予以规定。

　　为体现审慎经营与监管的要求，相关立法应当明确规定商事性民间借贷跨地域经营的一些约束条件。首先，如果仅仅允许其使用资本金放贷，意味着其财务资源的严重浪费。负债经营的关键是控制适度的杠杆率，反之则过犹不及。其次，如果没有一个正常的融资渠道，民间融资就可能会转为地下，进而寻找其它途径。最后，有限度地放开民间借贷的银行批发资金融资渠道，对于培育商业银行贷款零售商和分散银行信用风险、构建多层次贷款渠道十分有利。通过允许银行将资金批发给民间借贷经营者的方式，可以使银行通过信贷配给方式甄别出优质的企业来，不失为解决这一问题的有效方法。因此，通过立法建立民间借贷经营者融资渠道制度，对于分散银行风险及促进商事性民间借贷可持续发展都具有积极意义。

　　当前，我国应当构建一个正式监管与自律监管相结合的多层次民间金融监管体系和恰当的监管模式。正式监管的具体方案是在银行监管局内设立民间借贷监管机构，其具体职责包括：1. 对民间借贷进行登记，确立有效监管的前提；2.通过为融资当事人提供法律和政策咨询来指导民间借贷活动；3.通过接受有关投诉以及调查民间借贷中的违法行为的方式建立与公众的沟通机制；4. 及时发现民间借贷中的风险。同时，法律可以对民间金融自律组织的活动予以一定的限制：1. 不能从事放贷交易，使其监管目的明确；2.不享有融资业务与资金的组织与管理权；3.不能对市场交易主体担保或承诺风险；4.不对其披露的信息以外的信息的真实性负责。

　　关于民间金融机构退出的标准，学术界提出了两种不同的标准：一是徐滇庆教授主张的不良贷款率标准，二是应宜逊、李国文提出的资本充足率标准，即资本出资率低于6%或核心资本充足率低于4%,应当强制其退出市场，以确保债务的清偿，无须政府埋单。为了避免当地政府部门的行政干预，并综合考虑当地融资需求等各种情况，民间金融机构的退出需要省级以上的金融监管机构审批，规模较大的民间金融机构的市场退出则应得到银监会的审批。我国迄今仍未建立存款保险制度，一直由国家承担隐性担保，甚至在处理非法集资活动中，政府事实上也承担了存款保险人的角色。因此，可借鉴美国限额保险的方式，按每个存款人存款额的一定比例给予保障，同时规定一个绝对数的最高限额。例如，保障金额是每个存款人存款账户的80%,同时规定最高赔付额不超过50万元人民币；在监督职能方面，赋予存款保险机构监督民间金融机构的一些职权。