第一章 发明专利临时保护制度概述
发明专利临时保护制度虽然在我国专利制度中规定非常简单，但其地位却不容忽视，也不能忽视。专利申请临时保护制度设计的宗旨和专利法是保持一致的，由于公开是发明技术申请专利必经之路，临时保护制度为没有获得专利权的申请人提供了一个期待性的权益，从而保证了公平，维护了申请人的利益，平衡了发明创造人和社会公众之间的利益，在某种程度上提高了发明人申请专利的积极性，推动了社会发展与进步。本章从临时保护制度的产生及国内外对发明专利临时保护制度的规定方面来对发明专利临时保护制度做一个概述。
第一节 临时保护制度的产生
专利制度设计当然不是空穴来风，临时保护制度也一样，是在权衡各种价值之后做出的结果。因此了解发明专利临时保护制度的本旨对于理解该项制度，并提出恰当的建议是非常必要的。
一、“早期公开，延迟审查”制度
我们知道，专利实质审查是对发明专利申请是否具备授予专利权的条件（如新颖性，创造性，实用性，说明书是否清楚、完整）进行决定的制度。实质审查制度也叫完全审查制度，基于对发明专利科学技术价值的考量，美国于 1836 年专利申请登记制改为实质审查制。
实质审查制度虽然能保证专利质量，但会造成审查工作量极度扩大，造成大量案件积压，这是实施审查制度的各国不可避免的问题。因而，为了缓解这一问题，在 1963 年，荷兰率先创设了“早期公开，延迟审查”制度。该制度是指在申请案通过形式审查后，将申请案的内容公开，待一定期限后再作实质审查，并且，最终是否进入实审，还得看专利申请人是否提出实质审查请求，一定期限不提出则视为放弃实质审查，整个专利申请就此终结。
与之相对应的是即时审查，即初步审查和实质审查中间基本无时间间隔。我们知道实质审查是一件专业度、精准度非常高的事情，需要审查对专利的新颖性、创造性和实用性进行综合分析判断，审查难点大，审查流程复杂，如果所有发明专利都一股脑的进行即时审查，需要强大完备的专利审查机构作为支撑，会导致审查周期垄长，给审查部门带来不堪的审查压力，此外也不利于专利的修改。
而“早期公开，延期审查”制度，也称延迟审查制，其优点是：1）可以减轻专利局实质审查的工作量，节省实质审查经费；2）使社会尽早得到发明创造的信息，避免重复开发，减少社会资源的浪费；3）使申请人有更多的时间补充和完善发明创造和专利申请文件。该制度最大缺点是专利技术公开后至授权期间，专利申请人的权益无法得到充分地保障。我国实行的就是“早期公开，延迟审查”制度。21由此可见，发明专利申请存在临时保护期的最直接原因“早起公开，延迟审查”制度。该审查制度的建立又有很多优点，被世界上绝大多数国家所采纳，是国家审查制度的一种创新。但不得不说的是，作为延迟审查制的“配套制度”--临时保护制度，也应当清楚、完善，不能用延迟审查的优点掩盖临时保护制度的不足。
二、发明人与社会公众的利益平衡机制
利益平衡也称为利益均衡，是在一定的利益格局和体系下出现的利益体系相对和平共处、相对均势的状态。利益平衡一直是专利制度所追求的价值理念。
随着专利申请公开，通过实质审查，最终授权，从临时保护阶段步入专利保护阶段，专利申请人变为专利权人，依法获得具有排他性的专利权。发明创造者与国家之间就好比签订了一份契约一样，发明人想要获得一份垄断利益，就必须将技术公开，即所谓的“公开换保护”,是一种利益平衡的价值理念。
对于专利授权后的期间的利益平衡，在此不再讨论。对于申请公开至授权期间，由于专利还未被授权，专利申请人还不拥有专利权，不能像专利权人那样获得保护，不享有请求他人停止实施专利侵权行为的排他性权利。但申请人将技术文件公开，原本处于秘密状态下的发明技术公之于众，公众得以获悉其发明技术，作为契约一方就有获得国家保护其权益的权利来作为补偿，否则，就会打破专利申请人与社会公众之间利益均势的状态，使得利益的天平发生倾斜，挫伤发明技术拥有者申请专利保护的积极性，以至于通过商业秘密来对技术进行保护，而通过技术秘密保护，会导致技术的传播受阻，由于公众不知悉，会导致大量重复性的科研劳动，阻碍社会的发展与进步，违背专利制度构建的初衷。换句话说，发明专利临时保护制度构建的核心目的是，使技术申请人因将自己技术公开而带来的损失和从临时保护制度中获得的利益达到均衡。
第二节 国内外发明专利临时保护制度概述
发明专利临时保护制度的构建与专利申请公开制度有着紧密的联系，对于实行“早期公开，延迟审查”的国家，在专利审查期间都要采取相应的措施来保护发明专利申请人在专利申请公开到授权这一期间的权利，尽管叫法不同，但制度目的是一样。
一、中国对发明专利临时保护制度的法律规定
《专利法》第十三条：发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。
第六十八条第二款：发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为二年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算。
《专利法实施细则》第八十五条：除专利法第六十条规定的外，管理专利工作的部门应当事人请求，可以对下列专利纠纷进行调解：……（四）在发明专利申请公布后专利权授予前使用发明而未支付适当费用的纠纷；……对于前款第（四）项所列的纠纷，当事人请求管理专利工作的部门调解的，应当在专利权被授予之后提出。
可以看出，专利法第十三条对临时保护制度做了一个原则性的规定，仅仅规定了申请人可以请求临时保护使用费而已，第六十八条第二款对临时保护两年诉讼时效进行了规定，专利法实施细则对临时保护费纠纷处理进行了规定，规定临时保护费纠纷可以调解，调解部门是管理专利工作的部门，且请求需在专利授权后提出，另外，结合其他相关诉讼法律，对于调解不成的情况，专利权人只能向法院提起诉讼。
从我国对于临时保护的这三个法律条文可以看出，我国对于临时保护制度的规定较为简单、模糊，特别是临时保护费、临时保护范围均未提及。
二、国外对发明专利临时保护制度的法律规定
（一）日本临时保护制度的规定
1. 根据日本特许法23第 65 条对于申请公开的效果的规定24:申请专利后，专利申请人出示记载专利申请的发明内容书面文件进行警告时，可向警告后和申请公告之前实施其发明者，提出交付相当于通常实施该发明应付款额的补偿金要求。
即使没有进行警告，对知道是已公开申请的与专利申请有关的发明，在专利权授权前，在营业上实施发明的人，也相同。
如果未授予专利权，则不能行使根据前款规定的请求权。……根据该条的规定，我们可以画出临时保护补偿请求流程图25:
由此可见，日本特许法对发明专利临时保护的规定非常详细，对行使条件规定很细致，如向对手发出警告、补偿金数额等。特别是补偿金数额的规定，不但保护了专利申请人的权利，使之申请有保障，还减轻了司法机关的压力，使得争议解决更明晰，结果更公平公正。对比我国，临时保护制度规定模糊、空白，产生像朗科U盘案那样的麻烦。262. 根据日本特许法第四十八条之六关于优先审查的规定27:公布请求后，非专利申请人在营业上已经实施专利申请的发明的，特许厅长认为有必要时，可以指派审查员优先于其他专利申请审查此专利申请。
该条关于优先审查的规定具有重要的意义，优先审查需要满足两个条件：（1）非专利申请人以实施专利申请的发明技术为业；（2）特许厅长认为有必要。第一个条件要求专利申请人有充分的证据证明其专利技术被第三人实施，第二个条件则取决于特许厅长的自由裁量，通常根据专利技术的实施程度、实施范围等因素来考量。
（二）美国临时保护制度的规定
《美国专利法》对于发明专利申请临时保护制度的规定在第 154 条（d）款（Provisional rights）第（1）节、第（2）节、第（3）节28中。总结来说，一项发明专利申请要在美国获得临时保护，需要满足四个条件：①第三人实施了制作、销售等行为；②专利申请人将专利申请通知第三方实施人；③申请的技术方案和实施人实施的技术方案实质性相似（substantially identical）；④请求合理使用费的时间是在授权之日起6年之内。满足上述条件之后，可以享有从利用其专利成果人处获得一定使用费的权利。
另外，值得关注的是《美国专利法》英文原文中临时保护费用的是“royalty”一词，不是“damage”,也不是“license fee”,其意义通常权利金，或者说是权利的使用费。29该项规定是美国2000年美国发明人保护法生效后的规定，原因是将之前的专利申请秘密审查改为申请后18个月公开，同时规定临时保护费的收取有6年的诉讼时效，自授权之日起起算。
（三）欧洲专利公约（EPC）的规定
《欧洲专利公约》第 67 条第二款30对发明专利临时保护制度的规定，概括来说，即欧洲专利公布之日至最终授权期间，任何缔约国只要在其法律中规定在该期间第三人实施专利技术的行为需要负责，那么即可向实施者请求合理费用作为补偿。
该公约第 69 条第二款32对于保护范围的规定，欧洲专利申请的保护范围取决于权利要求书的规定，在欧洲专利公开到授予欧洲专利之前，其临时保护范围取决于公布的专利申请的权利要求。但是，被授予的欧洲专利或者经异议、限制或者撤销程序修改后的欧洲专利未扩大保护范围的，对欧洲专利申请的保护范围具有溯及力。
另外，对于发明专利实质审查请求的提出期限，欧洲规定在6个月内提出，短于我国规定的3年之内。
并且，欧洲专利局在专利申请之后即进行检索，将检索内容告知当事人或者代理人律师，之后才是公开，实审，相比我国，我国只有提出实质审查请求之后，中国专利局才可以出具检索报告，这期间拖延了很长的时间，效率相比相差比较大，一定程度上导致发明专利申请人的无助。
三、我国与外国临时保护制度法律规定的对比
根据中国、日本、美国和欧洲专利制度的介绍，可以看出，日本对于临时保护制度的规定较为完备，对于请求临时保护费的一系列程序流程规定很详尽，并且还针对临时保护期间实施发明专利的行为专门设立优先审查制度，大陆与判例法系完美的结合也是日本立法的一大特色；美国对于专利临时保护的明文规定比较简单，一方面是时间的紧促，其 2000 之后才确立临时保护制度，法律修改还来不及，另一方面，其作为判例法国家，在司法实践中法官可以摸索出很多有益的措施来完善临时保护制度，完全可以弥补立法的不足；欧洲专利制度规定了缔约国的保护限度，并且对保护范围做了区分性的详细规定，把权利下放到各个盟约国，是欧洲法律的特色；而我国专利法律制度对于临时保护只做了简单、原则的规定。
