第四章 对我国发明专利临时保护制度完善的建议
从前文分析可以看出，我国专利法对于临时保护的规定过于原则，发明专利临时保护制度存在许多值得改进的地方。虽然司法实践中对于临时保护制度进行了诸多有益的探索，如最高院第20号指导案例明确指出“专利临时保护期内实施发明所得产品的后续使用不侵害专利权74”,以及各地法院对临时保护范围和临时保护费的积极探索。但由于我国是成文法国家，最高院及各地法院的裁判案例对于司法裁判仅仅是指导作用，不能成为裁判依据，最终还应严格按照立法规定来办案。立法的模糊，导致司法的不统一，给司法实践带来种种不便，因此有必要借鉴国外的有益经验，来完善我国发明专利临时保护制度。本章从明确临时保护保护范围、增加临时使用费补偿金标准、以主观善恶确定赔偿标准以及允许对发明人专利的申请有条件的进行优先审查四个方面入手，从而最终达到利益平衡、促进科技进步的目的。
第一节 明确专利临时保护的范围
专利文件修改在专利申请阶段、专利异议阶段、专利无效阶段均可以提出，且修改分为申请人主动修改、申请人针对补正通知书或者审查意见通知书进行的修改以及专利局依职权进行的修改三种情形。无论是哪个阶段，也不论是哪种修改的情形，只要符合《专利法》及其实施细则和《专利审查指南 2010》中有关修改专利申请文件的规定，同时修改后的申请文件不得出现新的不符合《专利法》及其实施细则和《专利审查指南 2010》中相关规定的缺陷，修改都是允许的75.
通过上文各个法院和学者们对于临时保护范围确定的规则的阐明，笔者更倾向于同意北京高院的做法，即不从专利申请保护范围大小的变化切入，而是要求临时保护的范围落入专利申请日时申请人请求保护的范围与专利公告授权时的专利权保护范围。下面将分类进行具体操作上的探讨：
授权范围变小假设某项发明专利申请拥有技术特征 A+B,为了提高创造性，专利申请文件经过修改后专利保护范围缩小，技术特征变为 A+B+C（当然在申请文件的说明书中已经出现过技术特征 C），且获得了授权。如果某厂商据此发明在专利申请期至授权期之间生产了具有技术特征 A+B+D 的产品，则因为该技术保护范围未落入到最终授权的专利保护范围内，不可以认定该厂商实施了该发明；如果具有技术特征 A+B+C,则可以认定该厂商实施了该发明。
授权范围变大同理假设，某项发明专利申请拥有技术特征 A+B+C,为了增大保护范围，专利申请文件经过修改后专利保护范围扩大，技术特征变为 A+B,也获得了授权。
如果某厂商据此发明在专利申请期至授权期之间生产了具有技术特征A+B+D的产品，则因为该技术范围未落入专利申请时技术特征的范围，不可以认定该厂商实施了该发明；如果具有技术特征 A+B+C,则可以认定该厂商实施了该发明。
授权范围替换同理如上假设，某项发明专利申请拥有技术特征 A+B+C,为了变换保护范围，专利申请文件经过修改后专利保护范围替换，技术特征变为 A+B+D,获得了授权。如果某厂据此发明在专利申请期至授权期之间生产了具有技术特征 A+B+D或者技术特征 A+B+C 的产品，则因该技术范围只落入了申请时要求保护的技术范围或者最终授权时要求保护的范围，即未同时落入发明专利申请时和最终授权时的专利保护范围，因此不可以认定该厂商实施了该发明；如果具有技术特征A+B,则可以认定该厂商实施了该发明。
综上，只有分情况考虑专利授权范围的变化，才能真正贯彻利益平衡原则，平衡专利权人和社会公众之间的利益。
第二节 增加法定补偿金数额
我国专利对于临时保护费的标准未作规定，这会导致发明专利技术拥有者不愿意申请专利，以免被第三人廉价使用，同时第三人也会缺乏使用的预期，出现不敢用，或者滥用的情况。这对于临时保护制度的构建都是不利的，不但影响临时保护费的确定，还会影响整个专利申请制度的前行。因此确立法定赔偿，其作为临时保护费确定的“兜底”条款。
一方面，如前所述，在专利许可使用费和专利申请人的损失及第三方实施者的获利均不能查清、确定的情况下，不得不由法官根据各种考量因素进行自由裁量，很难做到公平。而如果引入法定的赔偿数额，于法有据，实施起来则更能服众，具有重要意义。
另一方面，专利技术申请人在临时保护赔偿数额不确定的情况下，倾向于将核心技术用商业秘密的途径来保护，这样的做法相对稳妥，毕竟补偿数额不确定意味着风险，没有哪个企业愿意冒这种没必要担当的风险。规定了法定赔偿数额后，专利技术申请人可以放心将所有技术都拿出来进行专利申请，而不必畏首畏尾。对于实施专利技术的第三人来说，也是利大于弊，在知道法定赔偿数额的情况下，明确实施的不利后果，则通常会选择不实施，以避免不必要的纠纷。
对于专利技术拥有者，法定赔偿金数额让其申请专利更加有期待，而不是选择将关键技术隐藏起来，专利申请人参照法定补偿金数额，平衡利弊后，如果觉得法定补偿金足够，就会无所顾忌的将技术申请专利，如果觉得补偿金与技术价值相差太多，虽然仍然可能选择秘密保护，但相比没有法定数额的规定而言，技术拥有者申请专利的意愿是提高的。对于实施专利的发明一方，权衡利弊后，如果觉得法定数额太高，则会选择放弃实施专利申请的技术，如果觉得数额较低，则会选择继续实施，同时也知道自己实施的法律后果，控制自己实施的数量，避免不必要的纠纷。
另外，我们不用担心如果法定补偿金数额过低会不会导致第三方滥意实施临时保护期间申请的专利技术，首先专利申请人如果觉得数额较低，通常不会将该技术公开，即使选择继续公开也是专利申请人自己的意思自治，后果自负的行为，其次专利法并不禁止第三人实施专利技术的行为，实施行为本身就具有正当性；再次，该条款是作为兜底条款，并不具有优先适用性，如果数额确实较低，法官可以结合影响适当费用的各种因素综合考量，适当提高法定补偿金数额。
第三节 以主观善恶确定赔偿标准
本文第五章已经明确了影响“适当费用”的因子包括实施者的主观心里状态，即善意还是恶意。本小节认为有必要将具体情况进行明晰。
一、他人实施者以善意的方式实施申请者的技术
“善意”又称不知情，来自拉丁文“bona fides”,在法律中是行为人的主观状态不足以影响某种法律关系下的法律效力。善意通常表现为无过失或者轻微的过失，如果实施者以善意的主观心理状态实施了发明专利申请的专利技术，专利“适当费用”应当减少，在不考虑其他因素的情况下，至少不得超过同期专利许可使用费。
另外，由于善意实施专利技术的第三人，还可分为自主研发的善意实施者和非自主研发的善意实施者，因此有必要进一步细分。对于第三人能够证明自己实施的技术是自主研发而来的情况（实践中可能证明难度比较大），可以大大减轻，甚至免除其支付补偿金。对于非自主研发的第三人，其通常是善意的利用他人的技术，其“适当费用”的减少应当小于自主研发的善意实施者。
当然，谁主张谁举证，实施者应当对自己的善意不知情状态，无过失或者轻微过失行为承担举证责任。
二、他人实施者以恶意的方式实施申请者的技术
“恶意”在汉语词典中是“不良的居心，坏的用意”,在法律中的含义是行为利用某种手段为自己获取不正当的利益，损害他人利益，抢占市场、排挤对手的行为。恶意通常表现为重大过失或者故意，表现为，即明知不可为而为之，或者应当知道不可为但鲁莽放任，是一种恣意专利侵权。
1. 补偿性赔偿与惩罚性赔偿
目前我国知识产权侵权采取的是补偿性赔偿，举重以明轻，临时保护请求支付适当费用也是一种补偿性赔偿，即不论侵权人主观过错、情节恶劣程度等因素，一律采取补偿性赔偿制度，这对于那些恶意为之的侵权行为显然达不到应有的惩戒与威慑效果。
有鉴于此，我国专利法修改草案（送审稿）第六十五条新增了惩罚性赔偿条款：“对于故意侵犯专利权的行为，人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害后果等因素，将根据前两款所确定的赔偿数额提高至二到三倍。”分析可知，对于临时保护期间的恶意侵权，请求支付适当费用也可以使用惩罚性赔偿。当然，临时保护惩罚性赔偿制度的构建，需要考虑的因素非常多，需要兼顾权利拥有者和侵权实施者的利益平衡，技术创新与创新传播的平衡，在此基础上明确惩罚性赔偿的适用条件与范围78.
2. 临时保护期间恶意侵权
如果实施者以恶意的主观心理状态实施了发明专利申请的专利技术，专利“适当费用”应当增加，甚至考虑惩罚性的赔偿，在获利小于或者大于同期专利许可使用费的情况下，都应当取两者之中大的那个作为“适当费用”的标准，这样才能达到公平。
当然，恶意定是专利申请人提出来的，因此申请人负有对实施者故意或重大过失心态的举证责任。
第四节 允许对发明人专利的申请
有条件的进行优先审查从前面案例我们可以看出，原告佘根生的发明专利申请从 2006 年 3 月 15 日公开，到 2009 年 1 月 28 日授权，总共经历将近 3 年的时间，也就是说临时保护期间长达 3 年。这对于发明专利申请来说，无疑是不利的，从前文的论述中可以看出，在临时保护期间专利技术拥有者对于他人使用其专利技术的行为束手无策，在专利授权后，其后续使用、许诺销售、销售行为也不为专利法禁止，专利权人唯一享有的知识一项临时保护使用费请求权益，请求专利使用费还需“看脸色行事”,必须等到专利授权之后才能寻求司法救济，在如此漫长的审查时间里，专利技术拥有者期待通过专利开拓的市场可能已经被他人实施者所瓜分，特别是对于更新换代速度极快的互联网电子科技行业来说更是致命的打击79,技术拥有者为了避免他人“合法”利用其技术，宁愿放弃专利申请，选择商业秘密等途径进行保护，这对于专利制度的构建是不利的。因此有必要允许对发明人专利的申请有条件的进行优先审查。
专利优先审查又称为专利加快审查。在发明专利申请进入实质审查程序后，按照普通程序，审查员应当按照先后顺序进行审查，但对于某些急于实施的专利申请或者存在发明技术被第三人实施的情况时，申请人往往希望加快审查，快速授权，以便及时行使权力。
一、将临时保护期间实施发明的行为作为优先审查的类型
2012 年 8 月 1 日开始施行的《发明专利申请优先审查管理办法》对发明专利优先审查的申请条件、结案周期、办理手续进行了书面阐明。虽然专利加快审查机制的立法背景是减少专利案件积压，提高工作效率，帮助专利申请人早日获权利，但对于解决临时保护期间他人实施专利申请人发明侵权的问题也能起到重要作用。而我国优先审查制度的明文规定仅仅是知产局 65 号令：《发明专利申请优先审查管理办法》，没有将临时保护期间他人实施其发明，对申请人的利益产生重大影响的一类专利申请放入优先审查专利类型，有失偏颇。
在优先审查管理办法出台之前，对于在专利申请公开之后，他人实施其发明，对申请人的利益产生重大影响的一类专利申请，也可以请求加快审查。但可能由于各地对于申请人因他人实施其发明而遭受利益损失的判断标准不一致，导致专利执法混乱，操作困难，而最终选择放弃。
但是，临时保护期间实施发明专利的行为如果确实对申请人的利益造成了重大影响，我们不能因为实际操作的困难而放弃维护申请人的利益，通过将临时保护期间实施发明专利的行为纳入优先审查中，可以有效维护申请人的利益，这需要完善申请标准，严格准入。为此，我们可以参照日本优先审查的做法81:公布请求后，非专利申请人在营业上已经实施专利申请的发明的，特许厅长认为有必要时，可以指派审查员优先于其他专利申请审查此专利申请。
实行优先审查须满足下列条件：1.已提交实审请求；2.该申请已被公布；3.第三方正在实施发明。
参照美国专利审查手册（MPEP）708.02,除了因申请人的健康、年龄或者参与到“专利审查高速公路83”（PPH）无需满足美国专利审查手册 708.02（a）第 I款的条件外，只要专利申请文件满足该款对于申请文件的具体要求，即可申请加快审查。
总结来说，在 2006 年之后，在美国，因健康、年龄因素以及在“专利审查高速公路”情况下，可以径直获得特别审查（Make Special），除了这 3 种情况的其他情况，则只需要满足 708.02（a）（I）关于申请文件的 9 个要求85,即可获得加速审查（Accelerated Examination）。
二、建立多样化的加快审查机制
我们知道，对于高新科技领域市场的垄断比一般的领域更具有商业价值，是专利技术申请人锱铢必争的领域，而能获得加快审查的领域也一般集中在高新科技领域，专利加快审查机制的构建在解决专利案件积压的同时，也加快了专利审查的速度，一定程度上降低了临时保护期间发明技术被他人实施而市场被抢占的风险，也减轻因发明被他人实施而造成的损失，促使技术拥有者通过申请专利的方式保护自己，促进专利制度的运行。因此建立多样化的专利加快审查机制对于临时保护的完善也有重要的意义。如美国根据申请人的不同需求，为其提供多样化的加快审查服务机制，有 AE 程序（Accelerated Examination）86、Track 1 优先审查程序（Track 1 Prioritized Examination）87、PPH（专利审查高速公路）、基于年龄/ 健康的特殊加快审查程序88以及临时和试点项目（Pilot Program）89.
