第三章 临时保护发明的实施行为及“适当费用”的承担
第一节 临时保护发明的实施行为的性质
在发明专利授权之前，第三人实施申请专利的发明的行为的性质是什么？是否应当被禁止？从立法目的来讲，是正当还是不正当的？明确临时保护期间第三人实施专利技术的行为性质是临时保护制度最为关心的一点，也是临时保护制度的焦点所在，明确第三人行为的性质是建立专利临时保护制度的基石。
一、第三人在临时保护期间实施申请专利的发明的行为不为专利法所禁止
知识产权的私权属性，一直是学界讨论的热点，为此诸多学者提出了非常精辟而又精准的论述。郑成思教授曾指出“知识产权本质上是一种特定主体所专有的财产权，这在多数国家的法律中很久以来得到承认。我国则是在年之后，方承认它的私权性质。”吴汉东教授也指出“权利本位的私权性是将知识产权归类于民事权利范畴的基本依据。”
张乃根教授对知识产权的私权属性和公共利益的关系进行了分析，从财产权的角度分析了知识产权的私权属性，并详细阐述了知识产权特有的私权和公权相结合的本质，指出现代知识产权制度从一开始就与传统的民事权利截然不同，知识产权是兼有公权和私权性质的特殊财产权，偏废任何一个方面都不符合知识产权特有的本质属性。
58专利也不例外，具有私权属性，但承认其私权属性并不意味着认为其是自然状态下依道德或者公义而实际存在的，知识产权不是对其自然状态下权利的确认，知识产权的财产权是由法律创设的59.我国《专利法》对于专利权的保护始于专利授权之日起，只有专利授权，专利申请人才能获得法律意义上的排他性权利--专利权，临时保护期间并没有授予专利申请人任何禁止他人实施专利技术的权利，因此第三人在临时保护期间实施专利技术的发明不为专利法所禁止。
另外，尽管专利制度存在国家管理的因素，但其主要还是调整平等主体之间的权利义务关系，属于私法范畴，奉行平等和意义自治，法不禁止即自由，第三人实施专利申请的发明的行为没有违法法律的强制性规定，即是自由的。平等和意志的自由让第三人可以选择实施或者不实施申请技术的发明，法律没有禁止，他人也不得干涉。
二、第三人在临时保护期间实施申请专利的发明的行为是正当的
专利制度的目的是鼓励技术创新，提高社会生产力，防止重复研究，为达这一目的，赋予专利权人一定时间的垄断性权利，在专利权利保护期限届满后，转变为公有技术。可见，专利法的本质不是为了限制第三人对发明的利用，相反，他是鼓励更多人能利用该发明60（最理想状态是所有发明人将技术公开，所有人都可以利用该发明技术，虽然这无法实现）。
另外，专利申请经过实质审查无非授权或者不授权两种情形，对于未授权的专利申请，第三人实施行为当然具有合法性，不用受到任何约束，如果规定临时保护期间第三人不得实施申请专利的发明，技术好像处于“静止”状态，未被授权的公知技术处于限制使用状态，这对于技术的传播是一种非常不利的影响，相当于延长了技术传播的周期，不符合专利法促进技术传播，促进社会生产力发展的目的。
三、专利临时保护期内制造的专利侵权产品在专利授权后的实施
既然前面已经阐明临时保护期间第三人的实施行为是合法的，那么临时保护期内实施发明所得产品的后续使用是否也是合法的？即本文引言中的案例争议焦点三，被告二百色公司是否需要停止使用在临时保护期间已经开始使用的涉案专利产品。
我们知道，在临时保护期间实施专利可以按照临时保护制度获得救济，在专利授权之后可以按照专利制度获得专利侵权救济，两个期间两种制度，那么我们会考虑，如果实施行为从临时保护期间延伸到专利授权之后，这两种保护制度的保护是什么关系，行为人的使用行为该如何定性呢？是作为两个行为分别定性，还是临时保护期间的制造行为吸收专利授权后的销售、使用等行为？本文认为，他们不应该被视为两个并列独立的行为，它们之间是彼此联系，具有吸收关系的。
首先，如果同一实施主体的实施行为是连贯的，是从临时保护期间延续至授权之后，那么我们没有必要将这连贯性的行为分别定性，割裂处理，因为临时保护期间请求的临时保护费就是对制造、使用、销售、许诺销售、进口行为的救济，倘若再对授权后的同一主体连贯性的使用、销售等行为进行处罚，就等于通过法律赋予专利技术拥有者获得重复两次收费的权利。换言之，实施专利技术者付费只要与数量相对应，每个专利产品上都体现了使用费即可，无需将连续性的行为隔离开来，即使他们一个处于临时保护期，一个处于专利授权期。只要是同一个人实施的连续性行为，利于或损失就取决于专利侵权产品的数量，与过程无关。当然，如果是多个不同主体分别实施了制作、销售等行为，则应当分别定性，分别追究责任，分别处罚。
其次，专利的效力体现在“实施专利”的五种行为上，即制造、许诺销售、销售、使用和进口。专利侵权只能是实施了这五种行为中的至少一种才能成立，但这五种行为之间的关系并不是完全并列的，“制造”专利产品的行为受到绝对的保护，且其是其它四种行为的源头，没有制造行为，其它行为也就不复存在，可以说控制了“制造”行为，就等于控制了整个侵权行为的命脉，因此，实施制造行为的制造者要承担更多的责任。从《专利法》第63条第1款第1项关于权利用尽抗辩和第2项关于先用权抗辩等规定，也可以体现专利法更注重控制专利侵权源头的精神63.当然，在专利权人请求专利临时使用费后，实施专利的行为人需要支付该费用，否则专利权人是可以请求法院禁止实施行为人的后续实施行为的。这在 2016 年 4 月 1 日生效的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十八条第三款64中得到体现。
第二节 发明专利临时保护“适当费用”的承担
专利制度，包括整个知识产权制度更多体现的是对无形财产权益的保护，从知识产权的利益平衡机制也可以看出，知识产权是市场经济下的产物，知识产权离不开市场，离不开经济利益，市场经济是专利制度得以成长的沃土。因而，从这个角度来讲，现行的发明专利临时保护制度“笼统”的规定一个适当的临时保护费，看似问题百出，实则抓住了制度的核心基础，就好比纷繁变化的武术一样，最终还是要落实到一个“快”字，正所谓，天下武功，唯快不破。在尝试构建各种辅助性制度的时候，不要忘了最基础的“适当费用”的构建。
知识产权使用费的确定一直是司法理论和实践中的难点与争议点，然而，对于“适当”费用的确定标准，我国专利制度缺乏具体规定，费用该如何计算，采用什么标准都是空白，当事人之间当然可以自由协商约定，但如果协商不成，法院该如何确定呢？这赋予法官很大的自由裁量的权利，笔者在阅读了数份关于临时保护费请求的案例后，抽取北京、上海、浙江、江苏四地区法院对于临时保护费确定考量因素的总结如下：
法官对于临时保护费的确定，通常考虑的因素有第三人生产产品的数量、时间，涉案专利的类型，实施专利的具体方式，专利技术在产品中的重要性程度，专利许可使用费，生产销售的主观因素，维权的合理开支等，酌情确定临时保护费。这些因素的综合考量是合法合理的，也是需要的，赋予法官自由裁量权也是有必要且有意义的，但如果法律仅仅赋予法官自由裁量的权利，而不对临时保护费进一步细化规定，必然会导致司法的无所适从，各地法院各自为政，各自形成自己的一套裁量标准，造成“同案不同判”,因此构建临时保护“适当费用”标准是必要的，也是迫切的。
一、“适当费用”与专利侵权损害赔偿的关系
根据我国专利法的规定，侵权损害赔偿或者以专利权人受损失为准，或以侵权人获得利益为准，或以专利许可使用费的倍数为准，实在不行的根据情节给予1-100万的赔偿。我国专利侵权损害赔偿采取的是填平原则65,有多少损失，就赔偿多少专利侵权费，因此我国专利法对侵权损害赔偿的规定是优先按照侵权人受到的损失来进行赔偿，根据最高人民法院关于修改《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》的决定第七条第1款66,因侵权受到的实际损失可以根据“因侵权导致销量减少数”*“每件产品的合理利润”计算，因侵权销量减少数无法确定的，以“侵权产品销售总数”*“每件产品的合理利润”视为侵权受到的损失。该决定第2款67规定，因侵权获得利润可根据“侵权产品销售总数”*“每件产品的合理利润”确定。从司法解释看来，法院确定是以专利权人受损还是侵权人获利来确定赔偿数额，关键看“因侵权销量减少数”与“侵权产品销售总数”,前者能确定则优先考虑前者，不能确定则考虑后者。
对于临时保护适当费用的确定不能与专利侵权损害赔偿等同起来。首先，临时保护期间未授予专利权，不存在专利侵权情况，从前面可以看出，无论是以“因侵权导致销量减少数”*“每件产品的合理利润”,还是以“侵权产品销售总数”*“每件产品的合理利润”来确定赔偿数额，都是基于专利权的排他性独占垄断地位，换句话说，市场上产品的销售利润只能是专利权人垄断拥有，他人不得侵犯专利权人的垄断地位。对于临时保护期间，前几章已经论述过，该期间不享有任何排他性的垄断权利，因此临时保护费的确定也不能是基于垄断地位来计算，适用专利侵权损害赔偿明显不妥，根据利益平衡原则，不应当剥夺实施专利技术人的所有利润，反而要给侵权人留下一定的利润，因此按照通常实施许可使用费来计算具有合理性，因此许可实施合同是双方当事人经过平等磋商签订的，充分体现了公平、意思自治，具有双赢的目的，符合知识产权法利益平衡的理念，具有合理性。
其次，根据第二章对于第三人在临时保护期间实施行为的分析，该实施行为不但不为法律所禁止，而且是合法正当的，如果要求一个合法的行为支付违法的代价，对公众来说显然是不公平的，有违利益平衡价值理念。再次，临时保护的制度设计是在专利授权之后反过来对专利权人在临时保护期间的一种补偿，从专利法第十三条“可以”请求支付“适当”费用也可以看出，法律不是规定“赔偿损失”,而是“合理使用费”的措辞68.
二、影响“适当费用”的因素
前文已经论述过临时保护使用费与专利侵权使用费之间是不能等同，但却可以在专利许可使用费及专利侵权使用费的基础上进行改造，通过各种系数69的调整来适应最合理的临时保护费用。那么影响系数大小的因素都有哪些呢？
《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》的决定第八条，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节、专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额，虽然是针对专利侵权纠纷，但对于临时保护费用的确定也具有参考价值。
结合上文对实践中法院对临时保护费确定的考虑因素，影响系数大小的因子第三人生产产品的数量、时间，涉案专利的类型，实施专利的具体方式，专利技术在产品中的重要性程度，涉案专利产品对于市场的抢占率，专利许可使用费，生产销售者的主观因素等。
另外，还需要看所实施技术的来源情况。专利技术的来源有两种可能，分别是自主研发或者他人的合法许可转让，以及直接或者间接来自于专利申请人的专利技术。对于前者，从道义上来讲，技术自己开发自己实施，没有侵犯任何人的权利，无需支付费用，即使要支付费用也应减少，否则体现不出公平与公正；从法律上来讲，他人实施的技术有合法的来源，实施人为此或付出智力性劳动成果，或者支付许可费，理应不支付或者减少支付临时保护费70.对于后者，在不考虑其它因素的影响下，参照专利许可使用费或者专利侵权使用费进行确定，这将在下文进行详细讨论。
三、“适当费用”的确定方式
首先，如果存在专利许可使用费，合理使用费等于专利使用费乘以利用人使用的年限，需要注意的是，由于临时保护期内制造的产品的后续使用不视为侵犯专利权，因此，在计算合理使用费的时候，通常需要包括侵权产品的后续使用费。
其次，如果不存在专利许可使用费，或者说专利许可使用费不好确定的情况下，考虑专利申请人的损失或者第三方实施者的获利。在损失或者获利能够查清的情况下，专利临时保护“适当费用”可以是损失或者获利费用乘以相关系数来最终确定，相关系数在上文已经阐明；在损失或者获利不能确定的情况下，则需要法官先确定一个合理许可使用费，再综合考量各种因素（上文提到的影响适当费用的因素）来给出一个合理的“适当费用”.在美国，合理许可使用费的计算方法包括虚拟谈判法71和分析法72.
