第二章 版权权利限制制度的基础性界定
任何权利都要受到规制，版权也不例外。因此，笔者于此处试图通过界定版权权利限制的含义分析以展现版权权利的边界性问题。
第一节 版权权利限制制度的比较研究
“限制和例外”（limitation and exception）往往是一对相伴而生的术语，但二者真正形成当代法律文本中表述的“限制和例外”一词却历经了近百年的变迁。
一 国际条约中版权权利限制制度的相关规定
（一） 《伯尔尼公约》中的初步解释
《伯尔尼公约》关于版权权利限制的表达较为复杂：例如“本联盟成员国的立法可以规定在哪些条件下准许”1,“成员国可以就……作出规定”2,本同盟每一成员国可就其本国情况对音乐作品作者及允许其歌词与音乐作品一道录音的歌词作者授权对上述音乐作品以及有歌词的音乐作品进行录音的专有权利规定保留及条件3.
（二） 《罗马公约》中的首次出现
“限制”一词在《罗马公约》中首次出现，在该条约的第 15 条第 2 款中规定：任何缔约国对于表演者、录音制品制作者和广播组织的保护，可以在国内法律与规章中作出像它在国内法律和规章中做出的对文学和艺术作品的版权保护的同样的限制4.“例外”在《罗马公约》中也是首次出现，根据《罗马公约》第 15 条第一款之规定，对版权权利限制的“例外”大致包含下列情形：a,私人使用；b,在时事报道中少量引用；c,某广播组织为了自己的广播节目利用自己的设备进行暂时录制；d,仅用于教学和科学研究的目的。5依照《罗马公约》中的规定可知，公约中的“例外”规定似乎指的是无需获得着作权人的同意并且无需支付报酬的自由使用，这与“合理使用制度”极为相似。然而在该条第二款中又规定缔约国的法律和规章可以对邻接权人规定与着作权保护相同种类的限制，但“强制许可只能在符合本公约的限度内才能做出规定”.由此我们可以看出，《罗马公约》中规定的“限制”实际上是一个较为宽泛的概念，该“限制”不仅包括前款中的“例外”,更包括第二款中的“强制许可”.不过，本公约都将“限制”和“例外”作为两个独立的法律术语来使用，这两个词语尚未形成一个完整且表述统一的法律概念。
（三） TRIPS 协议、WCT 和 WPPT 中的规定使得“限制”一词正式形成
在《TRIPs 协定》中，首次将“限制和例外”作为一个完整的法律术语来使用，该协定第 13 条直接以“限制和例外”作为标题。此处的“限制和例外”用来指称对专有权利的约束。在此之后，WCT 第 0 条和 WPPT 第 16 条沿用了这一称谓6,但在实际的列举中都将各种例外情形指向了对版权的限制这层含义。由此，“限制和例外”一词作为一个完整意义上的法律术语开始走入版权法律制度中。
二 “限制”与“例外”的含义解读
由于上述国际条约均没有对“限制”和“例外”的具体含义给出明确界定，因此这些用语在法律文本中的规定有些混乱。从《罗马公约》的规定中我们可以看出，“例外”是指无需获得版权权利人同意并且无需向权利人支付报酬的一种使用方式，也就是说某种使用方式本来是属于权利人的专有范围，但是法律明确排出了专有权对该种使用方式的覆盖；而在 TRIPs 协议第 13 条中，“例外”一词的含义与《罗马公约》基本相同，即“限制”指的是不完全排除一般性原则的适用，只是对一些特定类型的使用添加了些许约束条件。从该层含义上讲，版权的法定许可和强制许可制度应当属于版权权利限制机制，因为他们并不排除版权的专有性，而只是对其行使的方式施加了某种约束，即无需权利人同意且无需支付使用费。
然而，“限制”一词在《罗马公约》语境下的使用是一种广义上的。其范围包括了强制许可和一些例外情形，也就是说，公约将“例外”也看作是一种“限制”.但是 TRIPs 协议第 13 条却将“限制”与“例外”两个词语连用，因此，我们就不能认定在该条规定中二者之间是存在有预设的包含关系的，否则仅仅“限制”一词就能将二者全部覆盖。所以，我们只能将 TRIPs 协议第 13 条的“限制”一词做狭义的理解，即将其解释为“非自愿许可”,包括法定许可和强制许可。
经由上述分析我们不难分辨，如果将“限制与例外”作为一个词语来用，那么该词就是特指两种情形，即：a,无需权利人同意且无须支付任何使用费的使用（如合理使用）；b,无需权利人同意但需向权利人支付合理的使用报酬的使用（法定许可和强制许可）。
三 我国知识产权学界的相关论述
在我国知识产权学界，吴汉东教授曾经对版权权利限制的一般性规定有过论述，他认为虽然对于版权具有一定的专有性，但在例外的情况下仍然不需要获得许可也不需要支付使用费的适用方式，在法律中统称为“合理使用”.其实，“合理使用”是美国版权法上的专业术语（fair use）。在国际版权学界，它作为美国版权法的特色制度而出现，代表着一种开放性的版权例外制度。
我国着作权法对于着作权的限制性规定仍然遵循大陆法系国家的成文立法传统，采取列举式的规定，笔者认为，“限制”一词的有广义和狭义两种含义，狭义的“限制”指的是“非自愿许可”,它包括强制许可和法定许可两个大类。
强制许可强调的是法定权利人授予许可的义务，法定许可则指的是法律授予的直接性许可，无论是强制性许可还是法定性许可都需要向权利人支付一定的使用费。广义的“限制”包括狭义的“限制”和例外性规定，在实质含义上，广义的“限制”与“限制和例外”并无二致。基于此，广义上的“限制”实际上是指合理使用和非自愿许可两类，而有时为了明确限制和例外的内容，则会使用合理使用、法定许可或强制许可这些具体的称谓。
需要注意的是，虽然版权客体的范围限制、思想和表达两分法、版权独创性判断、版权保护期限限制以及版权权利穷竭制度等都属于对版权权利的某种限制，但这些都不属于严格意义上的版权权利限制制度，因为：首先，上述“限制”与国际版权类法律中规定“限制与例外”的含义不尽相同，前文关于此点已经明确述及，即国际版权类法律所言之“限制”通常是指合理使用、法定许可和强制许可。其次，前文所述的“限制”与国际版权类法律所涉之“限制与例外”具有不同的限制。作为一个专门法律术语，“限制与例外”在诸多国际条约中均针对着作专有权二设定，由此我们不难理解：“限制与例外”是以版权专有权利的存在为前提的，即“限制与例外”是在专有权权利范围覆盖之下，对某些使用行为排除专有权的全部或部分效力。然而，版权保护客体的范围限制、版权的思想和表达两分法、版权保护的独创性判断、版权保护期限的限制等都是从根本上直接排除了版权专有权利的存在而非针对专有权利存在之后使用行为。
第二节 传统版权权利限制的立法模式
在着作权限制的立法模式上，传统立法模式有三种：一是大陆法系国家的封闭性限制和例外的立法模式，此种以法国版权法为代表；二是开放式立法模式，以美国版权法的合理使用（fair use）原则为其典范；三是半开放、半封闭的立法模式，英国、加拿大、澳大利亚、印度、新西兰等国家版权法上的公平使用制度（fair dealing）为其着例。
一 封闭式立法
欧洲着作权法以作者的自然权利为基础，并围绕作者的权利而展开。因此，在着作权与限制性规定之间形成了如下互动关系：着作专有权被以灵活性和开放性的语言作了规定，使得着作专有权包含了广阔范围的利用行为。
此种封闭式的立法模式，最显着的例子就是《欧盟着作权指令》关于复制权的规定：复制权包括“授权或禁止直接的或间接地、临时的或永久的通过任何方法和以任何形式全部或部分复制的专有权”.然而，关于着作权的限制和例外缺失严格而具体的限定的，所列举的限制和例外也被认为是封闭的。这在一定程度上说明了授予作者的版权是广泛的且开放的，最大限度的保护了作者的权利，而使用者可以主张的限制和例外却是受到严格限制的。法国法就是这种模式的典范，同时德国、比利时、西班牙、葡萄牙也都属于这种模式。
该种立法模式具有诸多可借鉴之处：a,具有明确性和可预见性。具体而详尽的限制性规定对法院提供了指引，即法官必须严格遵守法律，不得超出限制性规定的范围，也就是说在司法实践的环节中，基本上不依赖于法官的自由裁量，仅通过阅读法条就能够获得解决方案；b,奉行作者权利保留原则。在进行利益衡量之时，作者占据最重要的位置，凡是立法没有规定限制和例外的领域，原则上都应该留给作者。
当然，确定性从另外一种角度也可以解释为僵化性。这种详细而具体的立法模式由于无法照顾到未来的发展，因而缺少适应性。另外，由于法律规定的详细之至，使得人们越来越难以熟知法律，同时也使得制度丧失了整体应有的逻辑性。可见，由于封闭式立法模式缺乏适应性，致使它无法得到彻底的贯彻和实施。
如果法院不愿意缩手缩脚的等待立法机关的立法，那么它要么会通过原则性的规定来规避相关法律规定，要么会直接突破现有的法律规定从而创造出新的法律。
二 开放式立法
众所周知，美国主流的社会价值观念一直奉行实用主义理念，因此，在版权权利限制制度的法律规定上仍然贯彻了该种思想：美国版权法规定的版权专有权的范围是严格限定的，但在版权的限制和例外方面的规定却是开放的，这是一种开放式的立法模式，其典型性的条款就是美国《版权法》第 107 条规定的合理使用原则：为了诸如批评、评论、新闻报道、教学（包括用于课堂的多个复印件）、学术或研究目的而使用版权作品的，属于合理使用，不视为侵权行为。根据美国版权法和司法实践，我们可知，在特定案件中判断对作品的使用是否属于合理使用时，其考虑的因素应当包括：
a,使用的特性和目的，即该使用的指向是商业性质还是非营利性的教育目的；b,被使用的版权作品的性质；c,与被使用的版权作品整体相比，使用部分所占的数量和内容的实质相关性和相似性；d,该种使用对版权作品潜在市场或价值的影响美国版权法中关于合理使用的该类规定具有如下特点：a,所规定的使用行为的目的仅仅是列举性的，构成合理使用的范围并不限于法律条文当中的列举；b,判断某类使用行为是否属于合理使用时的考虑因素也仅仅是说明性的，而非完全封闭列举式，因此，法官在审理相关案件时具有一定的灵活性；c,法条中所列举的每一个因素既不是合理使用构成要件的必要条件，也不是充分条件，而仅仅是诸多考虑因素中的一种。
与封闭式的立法模式相比，美国《版权法》合理使用这个“开放”系统的优点在于其灵活性和适应性。当然，灵活性总是以丧失一定程度的确定性为代价，不过，确定性本身并不是版权权利限制制度所追求的价值目标。相对于封闭式的立法模式存在的诸多无法贯彻的问题，开放性的立法模式具有相当的比较优势。
三 折中式立法
版权权利限制的第三种立法模式是半封闭半开放式。封闭性指的是它在限制和例外的具体规定上具有一定的封闭性，根据该类法律规定，其所豁免的使用行为仅限于法律的明文规定；而开放性则是指在判断某种使用行为是否合法时，需要结合合理使用的具体构成要素进行有针对性的研判，即其所考虑的构成要件要素具有开放性。英国的公平使用制度（Fair Dealing）就是成例。其他建立了类似限制制度的国家诸如澳大利亚、南非、新西兰、印度和南非等，这些国家都是通过规定详细而具体的封闭式例外的方式来保护版权权利的。该种制度具有如下特点：限制和例外的具体情形是确定的，即仅限于法律明文规定的情形，而在具体使用行为性质的研判时又通过“合理使用原则”的方法进行。在理论上，该种模式不仅具有封闭式立法确定性的优点，同时还兼具开放式立法的灵活性。似乎这种模式能够结合前述两种模式的优点。
但事实远非如此。虽然此种立法模式能够缓解美国式合理使用制度的过于开放的缺陷，但并不能完全弥补封闭式立法的弊端。正如有些学者所述，公平利用制度所豁免的行为是受到极端限制的，缺少灵活性。
10造成这一结果的原因可以从公平利用制度的使用逻辑中觅得踪迹。公平使用制度的法律推理包含两个阶段，第一阶段包括：相关情形是否被法律明文规定的限制或例外情形所包含？然而只有当相应的情形属于法定情形时，该种使用方式才会被法律所许可。因此，在判定某种行为是否属于限制或例外规定时，公平利用制度与法国的封闭式立法没什么两样。第二阶段包括：被法定的限制和例外制度所包括的使用行为是否公平？也只有在这个阶段，才有可能根据“合理使用原则”的构成要件对该类使用行为进行实质性的审查。因此，公平利用制度具有与法国一样的封闭性，当然也就无法摆脱封闭式立法的窠臼。
所以，在公平利用制度的前提下，不存在一般性的自由使用例外，而是采用一种双轨制：“法定的特殊情形”和“使用行为的公平性”.在第二个阶段有一个衡量过程，但第一个阶段则是完全封闭的。因此，对于法律没有具体规定的情形，不得主张存在例外情形。
第三节 当代国际条约中的版权权利限制制度
通过比较分析，我们不难看出，封闭性立法模式试图为版权权利限制机制划出一条清晰而明确的界限，但该种立法模式并未完成其历史使命。它不仅妨碍了法院灵活的应对技术进步或者艺术实践的发展需要，还导致了糟糕的立法，更有可能迫使法院主动规避现有的法律规定，从而造成司法实践的混乱。半封闭性的立法范式同样也存在难以克服的缺陷。因此，封闭性和半封闭性的模式都应被否定，转向另一种更为开放的模式成为了必然趋势。
我们从《伯尔尼公约》的相关规定中不难得到启发。《伯尔尼公约》本身就代表了一种妥协，一种开放性与封闭性的妥协。这种妥协是以双层次结构为基础的，即将详细且具体的列举与抽象而开放的规定相结合。第一层结构借鉴了封闭式立法的长处，将那些极为重要而又经常出现的情形详尽而又具体的规定下来。
第二层结构则主要借鉴了开放式立法优点，通过将版权权利限制机制的一些根本性的规定抽象并总结出一些概括性的规定，以此来为未来潜在的但当今时代不可预见的限制和例外情形留下足够的包容空间，如此一来，就保证了在应对科技发展和时代变化时，现行法律规定具有了一定的灵活性和适应性。
因此，采用该种混合式的立法模式不失为一种良性的选择。这或许是我国着作权法未来应该选择的一种立法模式。
