第三章 历时性角度探析制度理论依据
知名知识产权学者冯晓青教授曾指出：版权权利限制限制具有充分的正当性：从理论法学的视角来看，它是基于公平正义和权利义务相一致的考虑；从着作权法价值构造的视角来看，它是基于实现着作权立法宗旨的考虑；从经济学的角度来看，则是基于交易成本与交易失败的考虑；从版权制度的价值构造来看，在着作权法中存在公众利益保护和着作权人权利限制的内在协调机制。版权权利限制制度成为了平衡版权人利益和社会公众利益的砝码，适当的对版权人专有性权利进行限制不仅能够保障对创作和传播作品的制度激励，还能满足公众对作品的合理需求。诸多学者将版权权利限制制度概括成是知识产权出于公共利益之目的所规定的约束着作权与相财产权的行使边界，使边界外的使用行为不构成对版权的侵犯且无需承担侵权后果的豁免规范体系。历时性分析法是指对某一待分析事物作动态和纵向维度层面上解析和考量。
这种分析方法最初源自结构主义学派的奠基人，着名的瑞士语言学家费尔狄南·德·索绪尔（F·de·Sous,ure,1857-1913），他系统的划分了语言的共时性（synchrony）和历时性（diachrony）。根据索绪尔的研究成果，我们可以将共时性和历时性看做是辩证统一的一对概念，二者相互依存而又各有特性，对此，可以用树干的横切和纵切来比喻二者的关系：共时性好比对树干进行横切，历时性好比纵切，两个切口各不相同而又互相依存。
从整个版权发展的历史，我们不难看出：动态的社会发展必然带动版权制度的变革，即版权是不断运动变化的。同样，对版权的限制也是不断变化的，从早期的版权归属争夺，到书商进行国会游说以期能达致立法，再到版权保护的客体是思想亦或是表达--版权制度的变革理念不言自明，从中我们也可以看出版权制度不断的自我调整以期能够平衡“作者、使用者与社会公众”之间利益冲突的努力，但时至今日，在面对此种利益冲突时，我们的解决方法仍然略显捉襟见肘。
对版权人的权利进行限制，以实现成果的创造者、传播者和使用者之间的利益平衡是契约正义价值的具体表现，该种制度的发展，毫无疑问是一种历时性的发展轨迹，即版权的权利限制应当随着时间的推移而适时的作出调整。
以往对于版权权利制度的研究多从共时性的角度对其理论基础和现实意义进行堆砌，笔者于本文，对版权权利限制制度拟进行动态的、历时性的解析。
第一节 契约正义理论的解释
作为一种永恒的法律价值，正义内涵的表述从来都没有被穷尽，古往今来众多学者关于正义的探讨从来都不吝笔墨。可以认为，不同时代，不同社会制度、不同意识形态、不同历史文化传统，以至于不同国家、不同阶级或者不同党派，人们对正义皆有不同理解。
20 世纪对于正义理论研究的集大成者是美国的着名法学界罗尔斯，他在其经典着作《正义论》中，将正义分为形式正义和实质正义。根据其论述，形式正义与法律的普遍性相联系，在适用法律时人人平等，而不管法的实质或者法的基本原则如何，即追求一种机会上的平等；实质正义与形式正义不同，它强调的是一种实质上的平等，这是一种追求最大多数社会成员的幸福的正义观，它强调对于不同情况和不同主体给予相异的法律适用，即结果上的平等。
法律的正义观，体现在契约法中，就是契约正义。“一切债均自公平始”,任何契约都不得与公平原则背道而驰。契约双方的对价在价值上应当是大致相等的。根据版权契约正义的理论，权利人向社会提供的精神财富与其经由该精神成果而从社会获得的物质利益在价值上应当是大致平衡的、社会大众通过政府向源作者授予具有垄断色彩的版权同样也应当收到相应的对价，但实际情况远非如此，具体下文会展开，此处不作累述。契约正义的观念在版权制度中通过下列制度表现出来：一，版权期限限制制度。该项制度通常认为始于 1560 年英国托马斯·库珀（Thomas Cooper）所获授权的针对其所修改的艾略特（Thomas Eliot）的拉丁文字典及其着作 Thesaurus Linguae Latinae 的为期 12 年的印刷专利。
有关该种版权存续的时间限制，从社会契约的角度而言，体现了社会大众对具有垄断色彩的版权制度的容忍与限制，也外现了社会大众经由政府与版权者订立“附有延缓条件”的契约的基因；二、版权内容限制制度。如何实现版权拥有者与社会大众之间有关给付与支付对价的平衡，于是，具有“利用公权”色彩的权利穷竭、合理使用以及法定许可等版权限制制度应运而生。
作为建构当代知识产权制度的重要基石，契约正义理论使得当代知识产权契约观成为了一种产权化的观念。当今社会是一个信息化和全球化的时代，面对数字化技术和经济全球化带来的挑战，知识产权制度本身必须经历改革和自我创新的阵痛。从逻辑上来说，制度创新以正确认识制度的缺陷为前提，因而对当代知识产权制度进行契约化的重新认识成为了人们发现制度窠臼、重构制度体系的有效途径。
由于社会诚信的虚化，版权契约正义的基本精神内核在当代的法律实践中并没有得到很好的贯彻，而正是由于该种正义精神的缺失导致了“版权权利者-社会公众”之间给付与获取关系的失衡。关于这一点，从 1996 年欧盟通过的旨在保护数据库制作者的专门法令和 1998 年美国通过的旨在延长版权保护期限的《松尼波诺版权期限延长法案》等法律文件及其具体实施中我们就能明显的看出：在版权立法、执法和司法的过程中出现了明显的利益倾向性。那些大财团和大型出版社的利益被明显的庇佑了，而普通大众的权益被“合法”的剥夺了。根据契约正义的理念，既然社会公众通过政府向源作者授予了“准垄断性”的版权权利，那么版权权利者就必须支付相应的对价，即其获取的版权权利必须受到相应的限制，这样就使得版权权利限制制度具有了天然的合理性。
第二节 利益选择性理论的解释
利益与法律天然地存在着一种包含与被包含的关系，任何法律之上的权利必定包含三个方面：利益、权能和行为自由。利益是人们行为的根本动力，权能是能够成为法定权利的一种资格，而行为自由则是指人们为实现一定合法利益而进行的自发性选择。
经济基础决定上层建筑，而上层建筑同时又具有一定的反作用。马克思主义唯物辩证法的经典论述在述及利益与法律的关系时，同样具有指导意义：利益决定着法的产生、运行和发展，而法律也在一定程度上影响着利益的实现。法律上的利益选择是一种在诸多社会制度利益中进行利益选择的最有力方式，也是人们从观念上认识利益到客观的实现利益的重要保证和有限手段。
法律上的利益选择的存在和发生具有其深刻的根源：作为客体的利益不能满足社会主体的多元的利益需求，从而产生了一种供需上的矛盾日益累积。随着现代社会的不断向前发展，作为客体的利益的属性越来越多元化，其功能也越来越多向化，与此同时，人们的利益诉求也日益多样化。如此多元化的利益上的供需，在逻辑上就产生了供需不相一致的矛盾，因此，在此种供需之间就必然地产生了利益的取舍，利益选择理论也就应然而生。
我国的版权权利限制制度集中体现在《着作权法》第二章第四节：合理使用制度和法定许可制度，即“权利的限制”.该项制度，在英美法系国家被称作为“被侵权时的辩护依据”（defendences to infringement）。然而，地域效力的限制、保护期的限制等都可以属于权利限制，因为在有些国家，确实有过一再延长保护期而几乎没有了期限限制的个别作品。
关于此点，从 1504 年英国国王亨利七世任命威廉·法库思为御用印刷商并授予其对法律、儿童启蒙读物、祈祷书、历史和祈祷书之类的图书享有终身印刷特权这一历史性事件可以得证。纵观整个版权的历史沿革，除了早期的皇室授权外，再无类似终身特权性质的授权了，也就是说，在近现代法律体系中，对待版权均采取了“胡萝卜加锁链”的态度，即在授予带有垄断基因的版权后，同时对该项权利进行或主体、或地域、或期限、或范围、或程序的限制。这说明在立法者眼中，保障创造者的权利与平衡公众利益二者都必须给予必要的考虑。
作为对版权权利拥有者的合理限制，权利穷尽制度、合理使用制度和法定许可制度这三项最重要的制度设计其实质在于控制作品的使用、平衡作者利益与大众获取之间的矛盾，但对这些制度的发展演变历史作历时性分析之后我们可以发现，很多制度设计早已不是设计之初的确切含义了，此处试举合理使用为例：美国版权法上的合理使用原则最早确立于 1841 年斯托里法官（Justice JosephStory）所作的弗梭诉玛煦一案的判决，斯托里法官针对该案，采取了版权的反抄袭理论，即无论是作品的形式还是作品的内容都属于版权人支配的范围。基于此，斯托里法官确定了构成合理使用的三个基本要素：节选该作品的性质、使用的材料及特性、以及该种使用对原作的流通会产生何种影响。从这一判例中我们不难发现，合理使用制度确立之初，并非是出于维护公共利益的目的，而是基于扩大版权人控制范围的考量。诚然，合理使用制度在扩大版权人支配范围的同时，也种下了一定的保障后续作者和社会大众使用的种子，而后人正是利用该项制度的伏笔将合理使用制度扩展至对公众领域获取权利的保障。
从合理使用制度的确立过程，我们不难看出，在其制度设计伊始，具有强烈的市场倾向性，经济利益的影响明显占主导地位。换言之，合理使用原则的高妙之处在于在名义上保障了公众对作品的合理使用，但是在实质上却同时维护了商人的原有利益不会受到过度限制。
从英美法系国家版权权利限制的演变中我们还可以发现，任何制度上的创新都不会凭空产生，都是在经历了长时间的经验及法律上的积淀之后迸发的，此所谓厚积薄发也。
第三节 价值平衡理论的解释
作为一种思维模式，平衡理论主张利益兼顾、价值权衡和供需妥协，并在司法实践中转化为协调兼顾、法益权衡和让步妥协的司法原则来处理法的价值的冲突。因而，价值平衡理论对于法的价值的实现和整合具有基础性的意义。
法律视野下的平衡主要是指权利和义务之间的平衡，它是对“权利本位论”或“社会本位论”的哲学反思，价值平衡理论认为权利与义务之间并无主次之分，二者具有同等的法律上之地位，应当予以同等对待。众所周知，法学又可以被称作“权利与义务之学”,而权利与义务在法律体系中又是相伴相生的关系，诚如那句古老的法谚一样：“没有无权利的义务，也没有无义务的权利”.归结到版权权利限制机制，就是指版权人所享有的专有性权利和为实现他人利益所承担的社会义务之间的平衡，而权利和义务相互之间的平衡状态实质上就是背后所隐藏利益的均衡状态。因此，既然权利与义务的平衡状态暗含着利益的平衡，且主要表现为个人利益与社会公共利益之间的平衡，那么我们不妨在利益平衡的视角下来考察法律价值的冲突及整合。
由上述分析可知，权利与义务平衡的实质是利益的平衡，即做为客体的法律对作为主体的人的需要的满足程度以及人对法律的有用性的评价之间的平衡。也就是说，法的价值是法律背后所暗含的利益在法律层面上的抽象化的存在。具体到版权权利限制制度中去，利益平衡则是指版权人通过行使具有专有性质的版权所获得的经济利益与社会公众利益之间的相对均衡状态。权利限制，究其实质，乃是指某种行为本属于对他人合法权利的侵犯行为，但由于法律将其列为侵权行为之例外，则该部分行为“被合法化”了。
因此，从权利限制的本质中，此类行为的“侵权基因”仍然是存在的，但其之所以被“合法化”了，主要是基于公共利益的考虑，此时，逻辑上便出现了利益冲突和价值选择，正如“一千个读者，就会有一千个哈姆雷特”,对待此种价值选择，并非千人一言，笔者对其中具有代表性的观点于此处进行对比：着作权本身所具有的独占性不应当成为思想表达和信息交流的屏障。对此，美国一些学者坚持：“着作权提供的保护可以对抗非法的竞争者，但不能阻碍公众对作品的合理使用”;在这种人权理念的指引下，各国着作权法都对作品的独占性权利设定了必要限制，以保障表现自由权利的实现。
郑成思教授对此也有过论述：限制作者的精神权利，目的是掌握作者权利与使用者（及公众）利益的平衡。在数字化时代，这尤其重要。否则与数字化、网络相关的经济群体就难以发展，创作“多媒体”产品等就几乎成为了不可能等等观点。通过对上述法学大家的观点的罗列，我们可以发现，无论是从法学理论还是从现行立法上，掌握版权权利者与公众利益的平衡成为了普遍的共识。这实际上说明了，在现行法制环境和意识形态下，面对公共利益，版权权利者必须做出让步。
第四节 外部性理论的解释
外部性理论的研究起源于马歇尔和皮古，他们的代表作分别为《经济学原理》（Principles of Economics）和《福利经济学》（The Economics of Welfare）。
马歇尔在其《经济学原理》一书中指出：“我们可以把任何一种货物的生产规模之扩大而发生的经济分为两类：第一种是有赖于该产业的一般发达所造成的经济；第二种是有赖于把某产业的个别企业自身资源、组织和经营效率的经济。我们把前一类称作‘外部经济’（external economies），将后一类称作‘内部经济’（internal economies）。”
当时的马歇尔还没有提出“外部不经济”即负的外部性这一理论；也就是说，他仅仅是对经济规模扩大的原因做了理论上的抽象和概括。因此，约翰·克拉彭（John Clapham）将马歇尔的“外部经济”理论称作是“空壳子”,并认为在现实世界中没有与其理论相对应的现实。皮古在其经典着作《福利经济学》一书中，通过引入“社会边际净生产”和“私人边际净生产”两个概念，深化了马歇尔关于外部性理论的认识，即当社会边际净生产与私人边际净生产之间存在差异时，就产生了负外部性。
外部性理论是经济分析法学派常用的概念工具，“在社会中，当一个人选择某种行动时，不仅涉及个人成本与收益，而且可能给自己以外的其他人施加成本或带来收益。如果这种情况出现，我们说该行为具有‘外部性’（externality）。”
外部性理论将某行为对其外的影响分为正的外部性和负的外部性。如果说某行为对他人的行为产生了积极、正面的作用力，则该行为就具有了正的外部性，反之，若产生了消极、负面的作用力，则该行为具有的就只能是负的外部性了。笔者于此处试举一例以加深对外部性理论的理解：如果 B 是一家水泥生产商，A 是该地的一个居民，由于 B 所排放的烟尘对本地区居民的衣服具有污染性，因此增加了 A 居民清洗衣物的难度，也即是说，由于 B 的生产行为增加了 A 居民的生活成本，据此，我们认为 B 工厂对 A 居民具有了负外部性影响；相反，如果 B 不是一家水泥生产商，而是一座森林公园，这时，A 居民从 B 森林处不仅得到了赏心悦目的生活体验，还潜在的提高了 A 居民生活的健康程度，此时，可以说，B 公园对 A 居民有了正外部性影响。
运用外部性理论，当我们把作品的创作和传播看做是一个动态的过程的话，在版权权利者愿意主动让渡出相应部分的版权时，则其对整个以作品为中介的利益群都产生了积极的、正面的作用力，不仅如此，公众利益也会于此时获益，当然这是较为理想的状态；当版权权利者不愿意或者不甚愿意时，法律就会基于相应的价值和利益考量，从法律规定上将版权权利者权利中的公众需求部分予以剥离，并将其归入“权利限制”部分，以此来迫使天然带有排斥开放色彩的版权权利对社会产生正的外部性效应。这也从另外一个侧面说明了，尽管私权利的行使具有意思自治的光芒，但当权利的行使会对社会公共利益造成伤害时，社会优位的理念就占据了主导，进而对版权权利作出相应的限制。
