法理定位于法律原理的解读

　　摘    要：　自清末民初以来，将法理解说为法律原理就成为法学界的通例，但其界定方式则有四种：一是径直以法律原理定位法理；二是将法律原理、法律原则并列来定位法理；三是将法理视为由法律原理推导出的法律一般原则；四是认为法理是指法律原则，但包括法律原理在内。法理和法律原理的存在是一种客观的必然：世上的万事万物都应有其存在和运行的原理，法律自然也不例外；法律作为人类的伟大创造，自身即蕴含着追求正义等法律价值的法理；法律的价值观念虽因时代、地区的不同而会有所差异，但其中的基础法理却不受时空影响；对法律的分析和研究舍法理之外别无他途。立足于已有的研究成果，可将法理界定为“在综合各种法律现象的基础上，由学者所抽象并为社会所认同的有关法律基础、法律根据、法律判准、法律渊源的基础性、普遍性原理”。同时，法理与自然规律、社会价值、内存于法典和单行法律中的法律原则以及事理、情理等存在明显的差异，不可混淆。

　　关键词：　法理; 法律原理; 法律本质; 法理学;

　　Abstract：　Since the late Qing dynasty and the early period of the Republic of China, there is a Convention among legal scholars about taking philosophy of law as legal theory. However, there are four different approaches to define it: the first is that using legal theory directly defines the philosophy of law; the second is that using legal theory and legal principle collaterally defines the philosophy of law; the third is that the philosophy of law is deemed as the general legal principle deduced by legal theory; the fourth is that the philosophy of law refers to legal principle including legal theory. The existence of philosophy of law and legal theory is an objective consequence: everything in nature has its principle of existence and function, and law is certainly not the exception. As the magnificent creation of human being, law itself implies the philosophy of law with legal value pursuing justice. Although the legal value changes over time and from place to place, the fundamental legal theory will remain unchanged. There is no other appropriate method to study and analyze law except ways of jurisprudence thinking. Based on the existing literature, the philosophy of law could be defined as ‘the fundamental and universal theories in the relevant legal basis, legal ground, legal determination and legal source which are abstracted by the scholars and recognized by the society'. Simultaneously, it is notable not to confuse philosophy of law with law of nature, social value, legal principle contained in the statute and separate law, common sense, moral reason, etc. since there are many differences among them.

　　引言

　　自张文显教授发表《法理：法理学的中心主题和法学的共同关注》1并推动“法理研究行动计划”以来，围绕“法理”的探讨业已成为当下中国法学研究的时尚，法理学界以及部门法学的诸多学者纷纷参与，着书立说，相关成果蔚为大观。这一研究范式的转型，其意义极为重大：第一，它使法学特别是法理学的研究回归到研究“法理”的应有路径上来，有利于克服追踪热点、盲目跟风的不良研究风气；更为重要的是，“以法理作为法理学的中心主题和部门法学的共同关注，必将校正法学的实践指向，引领中国法治朝着良法善治方向健康发展”2。第二，它有利于深入挖掘中国文献典籍中的法理观念，寻找传统法律文化有利于当代法治的借鉴资源。如我国台湾地区学者李钟声先生所言，“法理之成为常用名词，经汉后历朝文献记载甚多足征，而且现行法制仍然通用”，而中国古籍中的“法理”二字，即“讲中华文化传统中法律的道理”。3不仅如此，民国民法典中的“法理”一词，虽是从日本法学语汇中的“条理”脱胎而来，然而，以“法理”取代“条理”同样可以视为是近代中国法制改革中的创新，是中国法制近代化先驱者们的理论自觉。4第三，它承接了马克思主义法学精研法理、注重法理的学术传统，有利于马克思主义法学的中国化、本土化。在领导无产阶级革命的斗争中，马克思、恩格斯从多个层面以“法理”为武器，为无产阶级主张应然权利，言说法律的法理本质。在有关“林木盗窃法”的着名辩论中，马克思指出，捡拾枯树和盗窃林木是本质上不同的两回事，而该法律竟把两种行为都称为盗窃，并且都当作盗窃罪来惩罚，这是极端错误的。在马克思看来，“法律不应该逃避说真话的普遍义务。法律负有双重的义务这样做，因为它是事物的法理本质的普遍和真正的表达者。因此，事物的法理本质不能按法律行事，而法律倒必须按事物的法理本质行事”。5在此，“事物的法理本质”决定了法律内容的正当性与合理性，与此相违反者则是“非法的恶法”。以马克思主义法学理论为指导，推进中国法理的学术研究，是我国法学界应当承担的历史使命。然而毋庸讳言的是，“我国法理学的‘法理’意识还不够强，把‘法理’作为法理学研究对象和中心主题的认识比较模糊，至今还没有形成理论自觉。‘法理’还没有进入法理学研究的中心位置……”。6而在其中，“法理”这一范畴究竟该如何定位就是个悬而未决的问题。固然，远在民国时期，学者们就分别从“宇宙万物自然之理”“社会公理”“自然法”“道德”“正义”“情理”“法意”“法律原理”“法律原则”等方面对“法理”进行了不同的界定，并将法理视为研究法学的根本方法；7张文显教授亦从“法之道理”“法之原理”“法之条理”“法之公理”“法之原则”“法之美德”“法之价值”“法之理据”“法之条件”“法之理论”十个方面，全方位展示了“法理”一词的丰富内涵。然而必须注意的是，一个抽象的概念固然可以涵摄更为丰富的内涵，体现概念的开放性特征，但是，释义项过多的语词也会因为其意义过于宽泛而失去其作为概念的意义。科学哲学的基本要求是：“只有明确地定义指称事物属性及其动因的术语，表述才会清楚；同样，只有表述现象的概念之间的关系是明确的，对理念进行检验的人才能理解。”8若不如此，就可能导致论者各是其是，无法形成学术共识，甚至会产生边缘含义淘汰核心内涵的“劣币驱逐良币”的不良效应。为此，厘清法理一词的核心内涵，是推进法理研究的必由之路。本文的写作即由此而起，而核心的观点即为法理乃法律原理。此一观点是否正确，期待专家学者的批评指正。
 

 

　　据笔者目前所能见到的资料来看，“法理”一词在清末即开始使用。例如，章宗祥先生在1902年翻译日本学者岸崎昌、中村孝所着《国法学》一书时，就大量采用“法理”用语，并在译着的“附言”中专门提到：“二君主张学说，不无异同，然其阐明法理，反复无遗，则仍殊途同归。吾国法学思想，在今日犹为幼稚时代，参考各说，不厌其详，故并存之，以示学说之不可执一而论。至于采择是在知者。”9同样在1902年，署名“攻法子”的学者发表《法律与法理之别》一文，曰：“何谓法律？法律者，规则之谓。何谓法理？规则之原理之谓。盖法律其当然，而法理其所以然也。惟其法理如是，故法律必由此而定；惟其法律如是，故法理因应此而出。二者盖交相济，而其区别则显然也。”10着名学者张知本先生1905年出版的《法学通论》也有“法理”一词的用法及解释。11更加需要指出的是，民国学者普遍认为，民国民法典第1条“无习惯者依法理”的外国立法例是《瑞士民法典》的第1条第2款，12但该法典为1907年颁布，而“法理”一词在中国的使用明显早于该法典的制定。1929年《民法总则》颁布后，更是引发了民国学界讨论“法理”的热潮，诸种《法学通论》《民法总则》之类的教材、论着及单篇论文大多都有关于法理一词的界定。这一研究风气也延续到我国台湾地区，在台湾学者的法理学、民法学有关“法律渊源”的相关着述中，多能见到有关法理一词的界定。不过遗憾的是：第一，由于法理一词本身的抽象、模糊，“其义至泛”13，导致各种界说纷纷登场，令人目不暇接。有学者对此即坦陈不满：“何谓法理，则学说见解人言人殊，说法亦抽象空洞。”14第二，学者们在界定法理时，更多囿于司法语境，即立足于法理作为法官裁判依据的法律渊源而立论，一定程度上限制了对法理本身作为法学范畴的理论分析；第三，由于两岸法域有别，所以1949年以后，有关法理本身的界定大多见诸我国台湾地区学者的着述之中，法学资源更为丰富的大陆学界却很少涉及。

　　那么，为什么要将法理定位于法律原理这一层次之上呢？我们的理由，一方面是尊重已往学者的言说习惯，另一方面，则是法理或法律原理有其存在的客观性与必然性。以下分而述之。

　　一、将法理定位于法律原理是学界言说的惯例

　　通过检索300余部（篇）论着、论文中有关法理的界定，可以有把握地说，无论是清末、民国还是现今，学者们一般都将法理从法律原理层面上来进行解说，换句话说，认为法理与法律原理基本同义。但其界定方法不一，可归结为以下几种类型：

　　（一）径直以法律原理定位法理

　　简单定义者如“所谓法理，是指法律通常之原理”15；“一般所谓法理，乃指法律的原理之意”16。有学者还从法理的英译上寻找将法理定位于法律原理的根据，曰：“法理的英译：The general principle of law,Legal principle，意即法律原理”17。梁慧星先生从民法角度上对法理所作的界定，也持法律原理之说。18较为详细解释者则如：“法理（Principle of Law）者，乃指法律之原理而言，即适应时代环境需要，合乎正义公道而一般信为通常事理之谓，所以补成文法或习惯法之不足也。‘法理’，日本法律通称‘条理’，吾国自清末以来，历次民法草案从之。现行民法则改称‘法理’，二者界定，是否同一，学说不一。唯依吾人所信，法理即法律之原理亦即法律根本精神，相当于吾国固有法上之不应得为之‘事理’。就近代意义而言，所谓法理指系自法律根本精神演绎而得之法理一般原则。兹所谓法律根本精神，乃欲确保社会制度（社会组织规范）或保障其健全发达，法律上所需要之精神。法律系社会规范之一种，以正义公平为其最高指导原理，而调和社会生活上相对立之各种利益者。故法律根本精神与社会通念，亦不能相背驰；法理与条理，殆为同一事物之名称。”19这一界定，既追溯了法理一词在中国近代法上的渊源，又界定了法理作为法律原理的几个基本属性：法理即通常所言事理，与社会一般观念相吻合；法理也可以称为法律的根本精神，而作为法理的公平正义是法律的最高指导原理。当然，这种从普通人视角来定位法理的路径固然有利于法理观念的接受，但学者中也不乏从抽象角度来对法理进行定位者，如论者曰：“法理者，通于法律现象之原理，换言之，即法之哲理也。如正义、公平及利益较量（即利益衡量，引者注）等之观念是。德国民法第一草案所谓‘法规精神所生之原则’，奥国民法第七条所谓‘自然的法则’，瑞士民法第一条第一项所谓‘自居立法者地位所当制定的法规’，日本裁判事务心得第三条所谓‘条理’，其大意均与我民法所称法理之意义相同。”20在此，法理是所有法律现象共通的原理，法理也因之成为涵摄正义、公平等伦理观念的法律哲理。

　　需要注意的是，在法理即为法律原理的界定上，对于法律原理究竟包含哪些内容，学者也有不同的观念，大致说来存在这样几种不同的认识：（1）法律原理即共同生活的原理。如黄阳寿先生言：法理“指法律之原理而言，即多数人所承认之共同生活的原理，例如正义、衡平及利益衡量等自然法的基本原理。”21丘汉平先生更将共同生活的原理分为两个主要子项：“一为社会生活之实际规律，如孝亲尊长爱幼，为吾国之固有社会规律是；一为社会之正义观念，如抑强扶弱、平等待遇是”。22（2）法律原理即健全国民之常识。如刘得宽先生指出：“法理为法律之原理，又可谓健全国民之常识。……法理为法律之原理，形成所有实定法之理念上动机，为所有的法源——法律、命令、习惯法、判例等——之基础，同时亦为民法法源之一，以兹补充其他法源之不足。”23依此而论，法理不仅是所有法律规范的基础，也可以作为独立的法律渊源而存在。当然，此一解说，并未细致分析“健全国民之常识”通过何种形式成为法律原理并最终定型为法理。（3）法律原理即为司法造法的原理。这可以说是学界论述最多，但内涵却为最窄的一种解说。如梅仲协先生称：“至所谓法理者，系指法律之原理而言。法院适用法理时，须参酌判例与学说，必设想此项法理，亦曾为立法者所采信，然后其适用，方为的当，不能全凭主观，而为判断也。”24换言之，法理虽为司法造法提供了依据，但法官同样需要置身于立法者的地位之上，设想他们面对当下的个案，可能会提出的最佳解决方案。为保证裁判的公正性与客观性，有学者在肯认法理“即法律之原理，由法律之精神，以公平正义为目标推演而得”的基础上，对法官依法理办案提出了多种可能的限制，即法官适用法理时，应依据“适合事物与自然之原理”“多数人所承认之共同生活原理”“事物之本性”等，25以此防范法官在裁判时可能的率性恣意。

　　鉴于法理作为法律一般原理与司法运作原理之间存在的差异，我国台湾地区学者杨日然先生特意进行了对比分析：“法理的涵义，学者间尚无定论，通常认为法理为法律一般的原理。日本民法，不曰法理而称‘条理’；德国民法上亦无所谓法理之字眼，但法学上，学者则常提及法律的一般原理和事物的本质等”。26杨日然进而指出：（1）倘若将法理当作法律的一般原理来解释，是指一般人所承认的共同生活的原理，例如正义、衡平等一般性的法律原理，则此所谓的法理在进行体系解释、社会法学的解释时，即为应斟酌考虑的因素之一，亦因此一般性的法律原理，应已吸收在法律秩序的成文法中。法理如作此等理解，则在对成文法作解释时，即应加以斟酌，而非民法第一条所谓的“法理”。（2）倘将法理理解为条理、情理、事物的道理，亦即我们可以凭藉理性加以判断、认知的事物的道理，则法理往往可以直接作为法官裁判的依据。27换言之，这由此可以区分出作为解释依据的法理和作为判决依据的法理两种法理类型，它们的内涵、功能及其适用方式并不等同。在作者看来，前者实际上并非真正意义上的法理，因为它们已变成实在法意义上的规范，仅用以指导法律的具体解释而已。

　　（二）以法律原理、原则并列的法理定位

　　这一定义方法似恐以法律原理来定位法理会有所不足，于是乎加上“法律原则”来补充对法理内涵的说明。如学者称“法理，指法律产生之原理原则，如‘信赖保护原则’、‘自我拘束原则’，其内容若涉及行政组织及行政作用者，自得作为行政法之法源”。28更有学者断言，法理即“法律原理或原则说，此说堪认为系通说”。虽然可将“法理”定位为“自法律全体或根本精神而生之法律原理或原则”，但学界的叙述方式却多种多样：有谓“法理即法律通常之原理”；有谓“法理系自法律根本精神演绎而得之法律一般原则”；有谓法理系“客观的公平正义之原则”；有谓“法理系依据良知或理性所推演之合理法则”；有谓“法理，乃通常之立法原理，亦即当时当地之人情道理”。29种种界说，不一而足。王泽鉴先生则认为，在法理的含义上，法律的原理与法律的原则事实上是一回事，只是名称不同而已；并且，在法理适用于司法实践的场合，平等原则可以直接作为类推适用的前提，用于补充法律和习惯的不足。据此王泽鉴言道：“法理，指自法律精神演绎而出的一般法律原则，为谋社会生活事物不可不然之理，与所谓条理、自然法、通常法律的原理，殆为同一事物的名称。”30从原则的角度立论，“法理的基本功能在于补充法律及习惯法的不备，使司法者得自立于立法者的地位，寻求就该当案件所应适用的法则，以实现公平与正义、调和社会生活上相对立的各种利益。现代民法体系严密，使用的概念甚为抽象，复多设概括条款，然须以法理作为裁判依据的，亦属不少，其最重要的，系基于平等原则的法理而为的类推适用”31。在此，法理一是先简化为法律原则，进而就与平等原则的内容、功能等同。但这种对法理的理解似乎过于简单，并不可取。

　　也有学者认为，法理即自然法，因而所谓法律原理与法律原则，均系由自然法推论而来。这种原理原则不但可以作为法律渊源的补充，更是国家如何制定法律和习惯是否可以作为法律渊源的标准。王伯琦先生即持此论，在他看来：“法理者，为谋社会共同生活，事物不可不然之情理也。此种不可不然之情理，凡在人群共处之所，无不存在。盖以人之所以异于禽兽者，以理性为特征。……故在特定社会在特定时间，社会上一般人必有其认为不可不然之原理原则，不可不遵守之行为规范。是即西洋之所谓自然法也。吾民法第一条之所谓法理，应即指此种自然法上之原则原理而言”32。在此论述中，王伯琦首先将法理定位于情理，即“事物不可不然之理”，然后以人的理性的本能性、固有性来证成“不可不然之情理”在人类社会中的普遍性、一致性。在他看来，社会上人们所奉行的根本原理或行动的根本准则，就是西方的自然法，所以，法理就是自然法原理、原则在法律上的具体体现。正因如此，他欣然接受狄骥关于法的规范上“准则法”与“技术法”的两分法：准则法是人们“谋社会共同生活必须遵守之原则”，而技术法则是对执法者如何执行法律所规定的操作标准与操作规程。质言之，“不得杀人”是准则法，而杀人者应受何种惩罚则是技术法的内容。33当然，正如实体与程序不能完全分开一样，准则法与技术法似乎也很难有绝对清晰明确的界限。

　　（三）将法理视为由法律原理推导出的法律一般原则

　　第三种法律原理上的界定方式，则是认为法理虽为法律原理，但其落脚点则为法律原则。洪逊欣先生的观点可谓其中的代表，其云：“法理系法律之原理，即自法律根本精神演绎而得之法律一般原则。又所谓法律根本精神，系欲确保社会制度（社会组织规范），或保障其健全发达，法律上所需要之精神”34。在该论述中值得注意的是，出现了“法律根本精神”“法律原理”“法律一般原则”三个与法理相关但均具抽象性的理论范畴。其中法律根本精神位阶最高，它是立国精神的体现，又与“社会通念”即社会的根本价值理念相合拍。35在司法的场合，由于法律与习惯的缺位，法官必须根据法律原理而演绎推导出适用于本案的法理也即法律原则，用作裁判的依据，并据此形成适用于此后类似案件的判例法。需要指出的是，上述立论是以类推适用为背景，或者仅在裁判依据、法律渊源的意义上使用法理这一概念。但即便如此，这一论断也告诉我们：第一，法理虽为法律原理，但并不是法官或学者个人的主观认识，而必须结合法律的根本精神来加以推导、探究；第二，法理是个不断被发现的过程，在每一个具体案件审理时无法律、习惯可以适用的场合，都可能触发对法理的新的探究；第三，法理不仅是司法的依据，同时因为根据法理作成的裁判具有对后案的约束力，因而实质上具有立法的作用，也就是我们通常所言的“法官造法”。换句话说，当法官根据法理作成裁判时，他就是居于立法者地位，为面对的个案拟定了新的法律原则与法律规则。当然不无遗憾的是，这类解说仅囿于司法的立场，特别是只将法理置于法律、习惯缺位的场合，无法将法理的原理更加广泛地运用于丰富的法律生活之中。实际上，即使在司法这一特定的语境之中，法理也不应仅仅只出现在法律、习惯缺位的场合，对法律规则的理解、解释，同样需要对法律原理的发现与体悟。正如庞德所言：“规则是一种规条，把一定详细的法律结果加之于一定详细的具体事实，这是法律规条最早的形式。古代法即局限于此。古代法典便是由此类规条所构成。……但经验告诉我们循这一途径，要为每一件可能发生的繁杂事件预为规定齐全，是不可能的，因此不能不通向于法律原理的构成。”36可以说，人类法律历史的经验业已证明，要在每一法律条款上就事实构成和法律效果作出巨细无遗的规定，是根本不可能的“理性的僭妄”。正因如此，对规则的解释以及对不完全法条的适用，都离不开法理作为法律原理的指导。

　　（四）认为法理是指法律原则，但包括法律原理在内

　　这种解说，更多的是将法律原则与法律原理混同，或者说，认为法律原则本身即内蕴着法律原理在内。张耀曾先生的说法，可谓其中的典型，他言道：“法理者，一般观念上认为社会中心力所强行之原则也。其原则存在于观念之上，故不以惯行等外部事实为要素。此点与习惯法异。又其原则存于一般的观念上，乃为社会客观的观念，而非法官等个人主观的见解。又其原则系被社会中心力所强行，即在社会生活上有强行之必要，可以确信其必受，故与泛称‘条理’或‘天理人情’者不尽相同。如由法典全体推出之原理，如正义、公平及利益较量等观念皆法理也。德民法第一草案所谓法规精神所生之原则，瑞士民法所谓自居立法者地位所应制定之法规，亦不外为我民法法理二字之说明。自法律发达史观之，司法机关之初，本专凭法理判案；嗣恐法理审判，过于宽泛，乃制定法律，予以审判标准。法律者，盖限制自由裁量权而设也，故遇法律欠缺之时，追溯原状，自应仍依法理审判，此民事于法律无规定又别无习惯时，所以适用法理也”37。在此，“原则”与“原理”几无区别，都是法律抽象观念的表现形态。但必须指出的是，在民国学者中，张耀曾的这段有关法理的言论是不可多得的高水平法理言说，极具学理内涵，体现了他深厚的法学素养。按照张耀曾的界说，我们可以知道法理起码具有的五个特征：第一，抽象性。法理是一种抽象的观念，并不是规定于法律文献和法律条文之上，而是内存于法律规则之中，作为指导规则制定和实施的基本原理。第二，客观性。法理虽然内蕴于法律之中，但它同时也是社会观念的一种类型，可以被人们所感知、所体悟，也能被人们所发现、所引用。第三，普遍性。法理在以民法为代表的中国成文法上占据一席之地，既与德、奥等法制发达国家的相关规定保持一致，同时也说明了法理在世界各国的普遍性与一致性。第四，强制性。对于社会民众来说，违反法理即违反人们的社会共识，必定会遭致社会排斥与舆论谴责，在法律上也可能因此而受到国家的制裁。第五，司法性。法理既为法官的审判规则提供制定法上的依据，同时又可在法律发生缺漏时直接据此裁判案件。

　　以上我们从四个方面，对中国学人围绕法理即法律原理的论述进行了一个简要综述。通过上述内容的列举不难看出，以法律原理来界定法理，属于大多数学者的普遍看法，也可以认为是法学界的言说习惯。至于原理与原则的纠缠不清，一定程度上也是因为两者之间的界限实在过于模糊。例如，当我们将法律原则定位为“法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则”38，或曰“法律原则通常具有主导性法律思想的特质”39时，实在难以分辨这究竟是对法律原则的定位还是对法律原理的定位。翻译《西方大观念》“原则”条的译者就专门谈到，英语中的principle同时具有“原则/原理/本质”的三重含义，因而需要根据不同的语境来作不同的理解。而《西方大观念》一书在谈及原则时，专门以法律原则为例来进行理论的界定，特别值得引用。作者言道：“原则……是其他事物的基础或本原。在法学中对原则的寻找，就在于尝试发现这种为数不多的、大都是基础性的规则，从它们之中可以产生出更多详细的法律准则。”40以此推论，“原则”既然是一种“基础性规则”，那就与我们所理解的法理或法律原理无甚差别。

　　当然，从对法学范畴精确界定的角度来说，区分原理与原则则是必要的。在这个方面，《牛津法律大辞典》给我们提供了一个适例，其在“法律原理、原则和规则”条言道：“这三个词语没有固定的或确定的意义和用法，都是指各种法律规范，但其通常用以暗示法律规范的不同程度、范围和普遍性”。“‘原理’一词最具概括性，其通常是指由具有共同主题的、与具体情况、各种案件或各领域法律秩序有关的原则、规则和准则，据此可进行法律推理，并是在逻辑上内在地相互依存组合、系统结合在一起的相关法律规范的有机体，如英美合同法中的约因原理和公共政策原理。”“‘原则’通常是指对众多更为具体的表述及其适用予以论证、统一和解释，并作为进一步的法律推理的权威性起点的普遍性规范。如雇主必须合理注意雇员安全的原则及违约一方必须对其在订约时所能预见的后果承担责任的原则。”41撇开对法律规则的界定不论，在该书作者看来，法律原理与法律原则存在如下差别：一是抽象程度不同。法律原理最具抽象性也具有更强的涵摄性，可以容纳和包含法律原则。二是生成基础不同。法律原理是一种在综合不同法律现象、法律事件、法律领域之上所形成的一般性的准则，而法律原则诞生于具体而特定的法律领域。三是法律功能不同。法律原理的作用是形成法律规范的有机体，即将法律规范构建成内容协调、功能互补的法律体系，而法律原则主要是作为法律推理起点的普遍性规范。可见，将法律原理与法律原则加以区分，是具有理论上的可行性的。

　　综上所述，将法理定位于法律原理，既为以往大多数学者所认同，也很好地凸显了法理这一概念的理论性和学术性，有利于后继者循此思路，对作为法律基础、法律根据、法律判准、法律渊源的法理进行全面解构和深度挖掘，提高法理学以至法学的学术品味。然而，这也涉及到一个基本的前提问题：法律原理究竟存在吗？它是真的内蕴于法律之中，作为解构法律存在的正当性，并指导法律的制定与实施的基础原理，还是学者们人为构造出来的虚幻概念，甚至是无病呻吟的文字游戏？提出这一问题或许稍显幼稚，但如不能证成原理的客观存在，则以法律原理来诠释法理同样就会失却基本的理论前提。这就是我们以下所要论述的话题。

　　二、法理或曰法律原理存在的客观性

　　在法学的发展史上，否定法律存在原理或法律应依原理而立者，实际上不乏其人。以实证主义法学家为例，“在法学理论上的实证主义，和其他领域的实证主义一般，都反对形上学的思考方式，并反对寻求终极原理的做法。实证主义的法理论反对法理学者试图超越现存的法律制度而去识别与阐述法律思想的企图”42。质言之，在实证主义者眼中，只有制定法才是法律，而这种制定法又是凭藉国家权力而得以存在的。换句话说，国家制定的法律因为有了正当的权威基础，因而即有天然的合法性。凯尔森可说是这种观念的代表，他一再声明，“从一个彻底的实证主义角度来看，它认为实在法律秩序是最高的，并不是派生的，因而也就不是引用一个上级规范体系作为自己的根据的”43。依此而论，法律原理当然也不成为实在法产生的基础与依据，甚至连其是否真的存在都大有疑问。也正因为如此，被人们珍视的自然法思想以及被不少学者就当作是法理的自然法原理，在凯尔森看来，都已经不再有任何意义：“随着自然科学的日益发展，自然哲学的先验理念，正如我们已指出过的，就一定要起变化或转成空虚的公式。同样地，在法律哲学领域中，自然法也一定要或者是变成实在法的一个或多或少忠实的摹本；或者是由于它已被‘识破’，而不再能完成这一目的时，就一定要消失成为这样一些空洞公式”。44一句话，自然法业已寿终正寝，根本就无法作为制约实在法的更高准则而存在，当然也不是实在法据以制定和实施的法律原理。

　　然而，自然法在二战后的复兴并直至今日的“未艾”，业已证明凯尔森的断言为时过早。“第二次世界大战和一个不受任何制约、罪恶累累的立法者所带给人们的惨痛教训，教育人们懂得了以纯实证主义态度对待法律所固有的危险性。自此之后，人们开始从自然法及其神学基础，从法律与正义之间的紧密关系等角度看待和检验制定法。”45不仅如此，凯尔森本人是否就严格秉持了纯粹法学或曰纯粹实证的立场，以此来拒斥实在法之上的法律原理的探讨，本身也令人怀疑。特别是为了证明法律规范的位阶，凯尔森假定了一个“基础规范”的概念，并作为一种“最后的预定、最终的假设”46。在凯尔森看来，法律秩序是一个规范等级体系，一个规范（较低的那个）的创造为另一个规范（较高的那个）所决定，后者的创造又为一个更高的规范所决定，最后，以一个最高的规范即基础规范为终点，作为整个法律秩序的效力的最高理由从而构成了整个法律秩序统一体的基础。可见，没有基础规范的存在，就没有法律位阶顺序的确立，也不会有法律体系的统一。而在关于基础规范与法律规定的关系以及基础规范的效力问题上，凯尔森指出：“基础规范并不是由造法机关用法律程序创造的。它并不是像实在法律规范那样由一个法律行为以一定方式创造的，所以才有效力。它之所以有效力是因为它是被预定为有效力的；而它之所以是被预定为有效力的，是因为如果没有这一预定，个人的行为就无法被解释为一个法律行为，尤其是创造规范的行为。”47对此我们不禁要问，这一“基础规范”与本文所言的法理或曰法律原理有实质的区别吗？如果说基础规范并非实在法规范，且能成为指导法律规范体系建构的最高准据，那不就是我们所说的法律原理的抽象性和最高性吗？同样，当凯尔森认为基础规范是法律的“渊源”，48并且存在“真理或真理性的基础规范”时，49这不也就是法理或者法律原理的准则性与公理性吗？由此可见，凯尔森最终还是未能摆脱“事实”与“价值”严格区分的理论预设，实质性地假定了法律原理的存在。

　　当然，对实证主义否定法理或曰法律原理存在的驳斥，只是反面的立论，需要直面的问题是，法理或者说法律原理是否真实存在或是否真的有必要存在呢？我们的答案是肯定的。

　　首先，世上的万事万物都应有其存在和运行的原理，法律自然也不例外。“夫三才肇位，万象斯分”50，天生万物又使其各得其所，这就是自然的奥妙，也是人们定规立制、创立法律的参照。自然秩序的原理为人类提供了确立社会规则的外在参照系，在这个意义上说，“自然”给予了法律生成的最早契机。正如学者举例所言，“对称”是自然界的基本原理，法律也不例外：“法律乃生命活动的场规，虽是一种意识上的公约或意思公约，但如果这种公约能本诸构造生命的原始物性之对称原理，则基于对称原理而演绎成立的理性法理，自是与自然定理一般，为客观不变的公理，自必与自然定律一般，受绝对之肯定与绝对之服从”51。虽然这是从应然的角度来说明法律的自然结构原理，初民的法律并不能达致这样一个精细的认识高度，然而，当人们总结法律发展的成败得失，就必定会留意存在于其中的法律经验，并将此提炼为范型后世的法律原理。例如，孟德斯鸠就将法界定为“由事物的性质产生出来的必然关系”52，是宇宙、自然、事物以及人的本性的反映。53这种归纳，既是对法的本质原理的总结，也是就法须契合自然原理的引申。当然，法律规则不是自然规则，它会因人类社会中存在的各种变量而呈现不同的面貌与形态，换言之，自然的规律表现为“是什么”，而法律的原理则体现为“应当是什么”，54但是，两者之间的原理仍然是相通的，规律的存在也是客观的。学者就指出：“法律系人类生命活动的场规，犹如物质运动在力的规范场内一般，应有其理性的规律存在，否则无法维持最终的稳定与平衡或整体之永恒。所谓人平不语，水流不平，人类活动若非遵守应有的规律以维持稳定平衡，则随其人口之增加，势必争执日烈，冲突愈繁，纷乱无终。”55所以，人类借助自然的原理构建起维系社会秩序的法律制度，并在实践中进一步摸索、提炼相关的法律原理，促成了法律的不断进化。

　　不仅如此，法律原理虽为参照自然原理而来，但法律原理的最终定型，也与人的本能有着莫大的关联。如王伯琦所言，“人是理性的动物，我们的心智天生成就是合理的，这虽仍是一个先验的意识，但是一个自明之理，我们必须相信，否则一切科学无从谈起”。56在王伯琦看来，每一生而为人者都天然地具有“是非善恶标准”，也即正义观；以正义为基点确立法律规则的正当性与合理性，也成为所有时代的立法者必须秉持的法律原理。有关这一点，国外学者莱塞尔也持大致相同的观点，他指出：“作为出发点，首先一般经验即足矣：人们在毫不牵涉生效法律的情况下，本身便拥有一种朴素的、未经反思的关于公正和不公正的意识，也就是直觉的或情绪性的把握：什么可以做或什么不能做，哪些要求可以主张，哪些义务要履行，以及如何评价他人的行为。这一正义感植根于个体或集体的无意识之中。它与风俗、法律以及道德并不彼此分离，而应该从现象上，将其作为一种笼统的识别力。当共同生活的基本规则被违反时，它反应得最明显，也最强烈。”57可见，天然的正义感是人性使然，这就是法律原理得以演绎、延伸的根本出发点。人类社会要经营共同的社会生活，就必须探求互相协作的机制与路径，营造和谐共生的社会环境。否则，社会将会成为霍布斯笔下“人与狼的关系”的战争状态，最终导致社会分崩离析甚至彻底瓦解。从这个意义上来说，“所谓的法，无非为共同生活秩序的原理，而共同的生活秩序又为人类一切目的活动之基石”58。由此可见，法律制度的存在，本身是以其存在的固有原理为其根本基础。

　　自然，各个民族、各个时代、各个地域的法律会因为自然环境、社会条件、文化传统等各种因素的差异，而会有着不同的制度样态，也会有着并不尽同的法律原理。但是，作为调整具有共通人性的社会规则，法律必定更多地反映出其因应人性的共同特征；同样，世界各地的法律制度虽在形式上千差万别，但支配其创制与运作的基本原理必定具有普遍性与客观性。对于此点，张知本先生有很好的解释：“人类亦是与他之生物同，支配于各种之原理已耳。顾何以东西古今，其法度不一耶？曰是唯因外物之支撑，而其反照不同故。……法律亦有同一之原理，为其基础。古今东西，其轨一也。然因地形、历史、宗教、风俗等之异，而各呈各国固有之现象。……宇宙间纷纷错杂之森罗万象，皆受支配于一定原理之下。今谓人类独能脱此范围，有是理哉？”59征诸人类的法律实践，可以肯定地说，确无是理！简言之，不同的是外形，相同的是本质。张知本的以上言论，一是证成了法律原理的客观性，即它是一种必然的客观存在，就恰如自然原理一样，人类社会不能逃脱它的支配；二是说明了法律原理的同一性，不同国家或地区的法律制度会因自然与社会情形的不同而导致差异，但其本质无二。这也是我们能够总结出法理或曰法律原理的客观基础。

　　其次，法律作为人类的伟大创造，自身即蕴含着追求正义等法律价值的法理。在人类的各项发明创造中，法律无疑是其中最为伟大的创造之一：它直面人人可能会有的恶性，因而通过确立规则的方式来创造人类社会生活的秩序；它设定了人们行为的正常标准，从而为社会成员的合理交往奠定了秩序基础。60毕竟从人类的常态而言，虽然“人们需要摆脱束缚的自由，他们同时也认识到秩序的必要性”61。秩序又与责任的分配和承担相连，它要求每个行为人都要对自己的自主行为担责，这同时又是对人的自律性和道德性的承认。当然，秩序是必要的、可欲的，但如秩序是以剥夺和限制人的自由为基础，或者以维系社会的不平等和不公正为目的，这便与法律作为公共规则的意旨明显不符。值得庆幸的是，“人类有一个普遍的、永恒的正义理想；幸赖于此，法才未与暴力相混同。法利用暴力来实施制裁，有时还要改造凭借暴力创设的某些机构；法之所以能够改造它们，正是因为法与暴力不同”62。这也说明，在秩序之上，必须有正义的法理存在，只有合乎正义的秩序，才是人们所期待的秩序，也是法律所要追求的秩序。芬尼斯就提到，西塞罗曾这样概括一种直到19世纪依然在西方哲学中占据主流地位的观点：“在‘法’的概念的定义自身之中，就已经内在地蕴涵着必须选择公正和真实的观念和原理”63。这为法律的言说确立了必须遵循的“家法”。当然，即便是正义的理想一直萦绕在人们的心头，但它仍然要通过法律规则的形式来加以确认和维系，因为“公正不是抽象的……它要求……有规则”64。一句话，正义等价值理想的实现，仍然离不开法律这一载体。只有借助于国家强制力的保证，公平、正义等价值追求才能通过法律而得以实现。

　　当然，也有人反对法律与正义、公平、自由、人权等价值的内在关联，甚至有这样一种过于极端的理论，认为“将法律建立在理性、道德和正义观上是危险的。有两点主要理由，其中之一……就是这些观点因时、因地、因人而异。另一点就是，由于一个人的道德观和正义观只有本人才知道，因而在自然法制度下，他能够明知故犯，却说他在按他的良心办事，从而要求豁免”65。前一个“理由”涉及正义的绝对性与相对性问题，我们后面再论；而就后一个“理由”来说，也明显是站不住脚的。固然每个人都有自己的独特想法与价值偏好，但法律却不是立足于个人的意愿、诉求来拟定规则，它是在综合社会平均观念上所形成的社会共识，是一种经权威机关认定为是合理正当的行为规则。正因如此，个人既无借口于所谓个人的特殊来对抗法律的权利，也无单凭着自己的良知来规避法律的自由。就如个人不得声称对法律的无知而要求豁免自己的罪责一样，任何人也不能因为自己不同于社会一般人的“良心”而得到法律上的优待。

　　如果说公平正义等社会价值构成了法律的基础与质料，那么，以探求法理为根本任务的法理学就必须重视对正义等与价值相关领域的借鉴，从中发现法理、提炼法理。博登海默就曾这样忠告我们：“法理学学者没有理由不对正义的法律秩序的基础进行探究，即使这个任务可能有必要从侧面涉入哲学人类学和其他非法律学科的领域。社会科学不能拒绝考虑‘善社会’的问题，也不应当把这一责任推给政治家和立法者，因为他们所全神关注的乃是那些在当时迫切需要解决的实际问题。如果最有才智的人也因认为正义是一个毫无意义的、空想的、非理性的概念而放弃探索法律中的正义与公正问题，那么人类就有退回到野蛮无知状态的危险。”66博登海默之论并非危言耸听，因为法律既为正义而生，法律也与公正相伴。当法学研究者放弃了对正义与公正问题的探求时，正义的标准即无从呈现，公正的愿望也自然落空。理论是有力量的，学说是有价值的。“法学之贡献，即在提供追求社会真实公平正义之论辩。”67正是历代法学家们持续不懈的努力，守护着公平、正义、自由、秩序等基本的法律价值，我们才形成了一套相对科学、人道的法学理论，也使得所探索、挖掘出的法理或曰法律原理能够成为制定法律的指导、评价法律的基准、填补漏洞的良方以及纠正不公的利器。特别需要指出的是，法理或法律原理是以法律上的价值为推论前提或者说出发点的，对法律应有价值、固有价值的发掘，本身就是法理研究的基础。

　　再次，法律的价值观念虽因时代、地域的不同而会有所差异，但其中的基础法理却不受时空影响。如前所述，作为人类社会一种有目的的创造物，法律内蕴着公平正义等价值理念，由此出发，探索不受时代、地域、民族影响的普遍性法理或法律原理，无疑是法学研究的基本使命，也是法理研究的目标所在。但有关这一问题，有着价值主观性和客观性、价值绝对性和相对性的理论争论。如果说价值是主观的、相对的，那么要从中抽象出统一的法理，无异于缘木求鱼，难有成效。

　　实证主义影响下的法学思潮，就以排斥正义等价值的客观性为能事。如学者指出的那样，在实证哲学支配下的法律社会学传统中，有三个基本的科学知识原则：第一，科学可以了解现象，但并不可能了解本质。追求唯一的正确的法律概念，或是追求“本身就是法律”者，从先天上来说就是不科学的。因此，法律的本质是属于法理的问题，不是科学的问题。第二，每一个科学观念皆须经涉具体的经验。科学只能为经验赋予秩序，而无法进入没有经验基础的知识领域。因此，像正义、正当等观念，若非立足于经验，在法律社会学中就无立身之地。第三，在经验世界中无法发现价值判断，因此价值判断在科学中就没有任何认知上的意义。68法律社会学是如此，分析实证法学也是如此，凯尔森就是明确否定正义具有客观性的代表人物之一。在他看来：“实在法的内容是可以用客观方法独一无二地加以确定的。法律价值的存在是以客观上可验证的事实为条件的。就实在法规范来说，有一定社会现实与之相适应；但就正义规范来说，却并不如此。在这一意义上，法律价值是客观的，而正义价值是主观的。……法律上的价值判断是可以借助于事实而客观地验证的判断。所以，这种判断是可以进入法律科学的。正义判断是不能在客观上验证的，所以，它们在法律科学中无容身之地。”69一句话，凯尔森所承认的法律价值，只是在实在法上得以作为法律规定而存在的价值，如平等，但是，“正义”因为欠缺客观性，因而没有进入法律科学的资格，当然也无法成为解说法律之基础的法理。同样，在价值的客观性之外，其是绝对的（不变的）还是相对的（流变的）同样成为争议的话题之一。常被人们引用的博登海默的“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”70的比喻，就是正义相对性、流变性的最好写照。不仅如此，还有一种极端的正义怀疑论，压根就不承认正义的存在及其价值。丹麦的法理学家罗斯就断言：“诉诸正义就像是在桌子上大力拍打一样，是将一个人的要求变成绝对公理的一种情绪化表达。”71这一论点，断然否定了正义等价值理念存在的可能性，或者认为正义等价值观念只具有主观性和相对性（流变性），这对于法理或法律原理的发现与证成来说，自然有很强的理论杀伤力。虽然我们不至于将法理的来源都说成是公平、正义、自由、秩序等价值理念，但它们肯定是法理最为重要的素材之一。所以，否定正义的存在及其价值，或者只把正义视之为主观性的个人体验或流变性的一现昙花，法理就几无存在的余地。

　　然而，事情的真相恰恰不是如此！每一个时代、地区、民族的法律确会存在差异，但“习俗的变易不能解释为人类对于正义一问题曾有不同的判断，而只能说人类从未予以清晰的判断。该问题从未使人们醒觉，所以从没有带进过判断的法庭内”72。换句话说，此前的习俗之所以会被修正，恰恰是因为原有的习俗、习惯并未真正进入人们理性判断的视野。一旦介入理性的分析，合理的风俗、习惯会得以保留甚至直接上升为法律，而那些落后、野蛮的风俗、习惯最终会被逐出人类社会生活的视野。实际上，天不变，道亦不变，只要人类的本性、本能、欲望、需求、情感没有发生根本性的变化，法律原理的存在及其基本准则就不会有根本的差异。英国思想家拉斯基曾用一段通俗的语言对此进行论说。他提到：“我们关于价值判断意见不同固然是值得注意的，但是我们意见相同的地方至少也同样地值得注意。谋杀、失业、饥饿、汗血劳动、贩卖妇女和鸦片，这些事情不好，乃是全世界一致同意的看法。事实上，我们关于价值判断方面意见的不同，大半是由于我们面对着的各种不同社会情形所起的作用；没有人以为亚里士多德生于今日会再维护奴隶制度。政治的全部过程是建筑在这个假定上面：推理讨论可以使人们对于任何拟议中的计划安排获得有效的一致同意。这是很恰当的。不然的话，那就不能成立集体的社会生活了。”73简单地说，经由人类的理性商讨、论辩，社会包括世界社会在内，都可以形成有关法律问题上的根本共识。法理的生成也是如此。法理或者说法律原理正是立基于不同的时代、不同的事项、不同的地域而对法律的普遍性真理进行的分析和探讨，因而不能以一时、一事、一地的个别论据来否定法律普遍原理的存在。在这个问题上，吴经熊先生也有类似的说法。他指出：“法律的简单和复杂，随时势而变；但是万变之中，自有一个不变的真理在里面。”74正是凭藉着这不变的真理所在，我们才可以据此发现法理、挖掘法理、证成法理。

　　最后，我们要说的是，对法律的分析和研究舍法理之外别无他途。对于法学的研究，可以大别为理论分析、经验证成及实践探讨三大类，由此法学可相应地区分为理论法学、经验法学75、应用法学三个门类。但无论是哪种类型的法学，发现法律的原理或曰法理既是所有法学追求的共同目标，也是掌握法学共通门径的必由之路。这正如法国学者彭纳告诉我们的那样，“全部法律学，皆系建筑于法律原理之上，由法律原理而生法律规范，故必认识法律之原理后，对于法律规范始能为合理之解释……倘置法律原理及其产生之背景于不问，则仅为若干断片之规条而已”76。实际上，法律作为一个体系性的制度构造，如不明确其基础原理，则会因部门的繁多杂乱而茫无头绪，也会因条文的千变万化而失其要领。张知本先生对此早有论断，指出：“故不通晓关于一般法律原理之大纲，不仅不能悉其要领，且是等各分科之法律，在法律全部中，占如何位置，属如何部分，亦不能得其头绪”77。吴经熊先生亦言道：“研究法学的方法和研究别种科学是一样的，先把那根本上的原理彻底悟会了，其他的枝叶问题就可不劳思索、迎刃而解。”78所以，法理或者说法律原理就是法律的总纲和法律的根本，只有熟稔基础的法理，我们才可望对法律会有全面的认识。有关这一点，也可用庞德的理论来加以说明。在庞德的观念中，法律俨然就是规则与原理的组合：规则是其外，原理是其内；规则主其用，原理主其变。“法律的本身并不是单纯地一部规则。换言之，少数规则可以用条文记载；但法律初不尽限于条文。在任何法系，法律本体实为原理；原理实蕴蓄于条文内之字里行间。必有原理，法吏乃能有所依据，复由类推方法而求出新例。然后可以御繁，可以应变。由此观之，法律的界说，与其称为一部规则，毋宁称为一部规则及原理。”79总之，法学作为科学的一个门类，就是要研究法律得以存在和发展的基础，寻绎法律制度、法律部门、法律规则背后的原理，探求法律规则成立与运作的正当性标准，这就不能不归结到法理的研究之上。在这方面，理论法学的主要任务是探究法律的共同性、普遍性、永久性的法理，总结人类法律制度的一般原理；经验法学则立基于对法律历史和现实经验的解构，形成法律产生、发展和现实运作上规律性的法理表述，比较法系之间存在异样的差异原理，为人类的法律趋同提供法理言说；部门法学则是在对本部门法律原则、规则深入分析的基础上，探求法律部门的构造原理、法律规则的存在原理以及法律适用的特殊法理。

　　当然，也正如学者所指出的那样，“我们视为当然的事情（命题），可以一律叫做假说，或叫公理，或叫假设，或叫假定，甚至称之为原理，而那些我们认为已经按适当程序确定的事情（命题），则称为定理”80。在这个意义上，法理或者说法律原理固然不是自然科学意义上的定理，确为一种假说、假定，但它却同时具备原理、公理的身份地位，能够为我们更好地进行法律的分析研究提供理论指导。同时，因为这种原理、公理业已为人们视之为当然，其本身自然也就具有客观性、普遍性。

　　三、本文有关法理的初步界定

　　在介绍了法学界关于法理大多从法律原理上予以解说的实例，并论述了法理或法律原理存在的客观性之后，接下来应该研究什么是法理。当然，既然法理的落脚点是在法律原理之上，所以，我们先要对什么是“法律原理”作一分析。必须承认，关于这一问题，学术界存在着不应有的“遗忘”与“冷漠”：有关法律原理的言说可谓连篇累牍，但教材、论着、法律辞典中基本上没有关于法律原理的正式界定，所以，本文也只是斗胆进行尝试，作一抛砖之举。正如日本学者美浓部达吉所言：“法律现象之学问知识，谓为困难则可，谓为不能则不可，或可谓正因其困难而更形重要也。”81解决法学上人们尚未回答或有意回避的理论难题，一定程度上也是法学研究者的使命所在。当然要说明的是，因为不少学者就将法理视同为法律原理，所以本文此前未引用的有关法理定位的材料，在此也一并作为分析的资料引用。

　　我们先来引述辞书、专着中几个有关原理、法理、法律原理的代表性解说，从中寻求分析法律原理（法理）究竟如何界定的线索。

　　先看国内辞书对“原理”的释义。《辞海》的释义是：原理，通常指科学的某一领域或部门中具有普遍意义的基本理论。以大量实践为基础，正确性为实践所检验与确定。从原理出发可以推演出各种具体的定理、命题，从而对进一步实践起指导作用。82《现代汉语词典》的释义是：原理，带有普遍性的、最基本的、可以作为其他规律的基础的规律，具有普遍意义的道理。83上述辞书对“原理”定位的共同点是：原理具有普遍性、基础性，是相关理论推论的前提和基础。这亦可谓学术上对原理诠释的通例。法学界类似的说法，可见于日本法学家穗积重远，他在指出“哲学者，根本原理之学”时谈到，“所谓根本原理之属性有二：其一为普遍性，其二为根本性。普遍性者，谓其原理可贯通其对象之全体，而不限定于局部；根本性者，谓其原理在其对象之各种原则中，属于最上一级也”84。大致说来，“普遍性”代表着原理在涵摄对象上的广泛性，“根本性”则意味着原理在各种规范中的最高性。

　　难得一见的专门就法律原理定位的是日本学者千叶正士，他就法律原理所作的界定是“法律原理是一套与官方和非官方法都有特别关系的价值和观念体系，它确立、证明、引导着后二者……它由以下一些因素组成：既定的法律概念，如自然法、正义、公平，等等；各种神、先知、使徒、牧师一干人的宗教戒律和教诲；与基本社会结构关联的社会和文化原理，比如种姓制、社会分层、血统世袭制、宗教一体、族外婚、个人主义，亦或事关国民性的传统思想体系，即民族哲学；或者是政治意识形态，它往往和经济政策紧密相连，比如在资本主义、社会主义、自由主义、威权主义中那样”。就其功能而言，“‘法律原理’是与特定法律体系具体相关的特定价值或理念，它在批评和修正法律体系中个别法律规则的同时也起着论证和指导的作用”85。在这里，千叶正士将法律原理落脚于价值和理念两个层面，强调了法律原理在法律体系中的批评、修正、论证和指导的功能。

　　大致明确了什么是法律原理，我们即可据此进行法理界定上的初步尝试。实际上，在清末、民国学者关于法理概念的讨论中，不少学者也涉及到对法理的学理定位，这其中有代表性的学者当数张知本先生，在《法学通论》中，他对法理所作的诠释是：“盖法学者，即研究存于法律的现象中共通元素之科学，以得关于法律的现象之学识，为其目的，而存于法律的现象中共通之元素，称为法理”86。相对于有关学者一般仅以“法理即法律通常之原理”等之类大而无当的言辞来界说法理而不深究这一范畴实在的内涵来说，张知本先生以“存在于法律的现象中共通之元素”来界定法理，无疑更为精到。在当下中国法学界，张文显教授对法理的描述，也极为精彩和富于哲理。他言道：“‘法理’作为词语和概念，体现了人们对法的规律性、终极性、普遍性的探究和认知，体现了人们对法的目的性、合理性、正当性的判断和共识，体现了人们对法律之所以获得尊重、值得遵守、应当服从的那些内在依据的评价和认同。法理是一个综合概念，包容了一切美好的价值元素……”87总之，法理在法学研究中居于核心地位，不明确法律之所以为法的法理，我们就不可能制定出良法，也无法达致执法和司法的艺术境界。

　　根据以上辞书和学者的界说，本文暂且提出一个不成熟的法理的概念：法理是在综合各种法律现象的基础上，由学者所抽象并为社会所认同的有关法律基础、法律根据、法律判准、法律渊源的基础性、普遍性原理。

　　至于对法理概念更为深入的探讨，包括其内涵、外延、价值和功能等基本问题，笔者拟另撰文述之。特别值得指出的是，法治是人类法律文明的制度结晶，法理也应包含法治之理或法治原理，这些也都是笔者今后所要认真从事研究的问题。在这里，我们先运用排除的方法，来说明什么不是法理：

　　第一，自然规律和社会原理不是法理，而只是推导法理的参照或背景材料。自然规律固然值得尊重，但自然规律毕竟不同于调整人类社会生活的法律。正如博登海默所言的那样，“在自然科学中，法则这个词是专门用来描述自然界运行中始终如一的因果模式或至少可统计的规则性，而且不适用于那些按照重复性经验都不可理解的异常事件。……法则这一术语在社会科学中的运用，其含义必须截然不同于它在自然科学中的含义”88。那么，自然规律与法律之间有着什么样的关联呢？按照博登海默所认同的卡多佐大法官的观点，即人类参照自然规律“赋予了连续性以法律这个称谓”89。换句话说，我们从自然进程的一贯、连续、不变，推出了法律应当具有连续性这一基本的法律原理。日本学者穗积重远更是明确指出：“是故所谓自然法则，乃必然的因果关系之记述，而法律则为必然的因果关系之原因，虽同称为law，而两者之种类不同，其差异亦颇为显着。故以法律为事物自然关系之论，以言乎法律渊源论，固有可取；以言乎法律规范之本质论，则失其正鹄。”90社会生活中存在的种种变量，都无法使法律能像自然规律那样一成不变，也无法遵循严格的因果模式来确定案件的正确处理办法。

　　同样，社会原理也只是我们体悟、发现法律原理的根据，其本身还并不就是法理。所以如学者主张的“‘法理’是在人们共同生活的社会中自然阐发的人类社会规则（其原本应该是由历史条件决定的）。‘法理’，一方面同道德一同构成我们的生活规范，另一方面也是法官裁判案件时的标准”91，这种“法理”界定，明显迂阔而难以适用。以此为标准，什么样的社会规范都可纳入“法理”的范围，这明显就会导致法理概念本身的无意义。法理者，法之理也，这是我们界定法理时所必须信守的学术准则。在这一问题上，笔者大致认同吴经熊先生的说法。吴经熊言道：“什么叫‘法理’？法理不是从天上掉下来的，只能在法律和人生的关系里面去找的。人生的理想，也就是法律的理想了。要达到人生理想，当然不能专恃法律的力量，可是法律总也是主要工具之一种，这里面就发生了三个重要问题。第一，人生理想何在；第二，对于实现人生的理想，法律的贡献何在；第三，法律在种种所以促进人生理想的工具中处于什么地位，如何和它们分工合作。……有了超俗的思想，才配办理世俗上的事务，因为识得法外意，才算识得‘法内意’。”92至于法理是否就是超俗的思想，固然可以另当别论，但法理绝不是法律现象的罗列与归并，法律的经验与事实材料只是有利于我们积累、提炼和分析法理和法律原理的资料。有关这一问题，庞德也明确指出：“原理从何处得来？大概言之，其来源有二：其一来自法院或审判员的经验，即以前此所有狱讼的判决为前例，复以类推方法而适用之于现有讼案。……其二来自法律学者的工作，他们立意将法律作为一种科学研究，加以仔细思量，然后着书立说”93。这说明，法理或法律原理的发现一方面需总结实际的法律经验，另一方面则有赖于学者的智识努力。

　　第二，社会价值不是法理，通过价值演绎而推论出的法律价值才是法理。“价值”原为经济学上的语汇，例如“交换价值”“使用价值”等，用以表示产品对人而言的需求、有用和相对稀缺。据国外学者考证，这一范畴引入哲学、人文科学之中，始于19世纪下半叶赫尔曼·洛采所创立的价值哲学。94自此之后，“价值”成为一个伦理性的概念，用以表达人们的某种需求或对事物的相关评价。按照学者的界定，价值是一个较为笼统的概念：“价值，是规范的来源所在。它们指的是有关善恶、是非、要不要的一般观念。因此，价值是我们作为判断行为和选择目标的准则，也是团体所分享的文化理想”95。但是，社会价值并不一定就是法律所要追求的价值，否则法律就会全面地接管所有社会生活的领域。正如川岛武宜所指出的那样，在各种社会领域、社会集团、阶级等层次中，各种价值相互关联并形成为一定的体系，也即价值体系。“在这些价值之中，法律所保障的或值得法律保障的（存在着这种必要性）的价值，我们将其称之为‘法律价值’。”96可见，社会上的价值有一个被法律所采择、筛选的过程，只有那些与法律生活相关且真正代表着法律合理目的和预设效果的社会价值，才可能作为法律价值而存在于法律之中。从法律价值的形塑过程中不难发现，由社会的一般价值可据此推论出法律上的价值，而一旦这类价值被人们所广泛认同，就可以作为法理而存在。例如，人人都渴望被国家、社会和他人同等地对待，由此法律面前人人平等就成为法律的一个基本价值，平等也由此成为基础的法理之一。

　　有关这一问题，美国现实主义法学的领军人物弗兰克指出：“更直接地说，每个人类社会都有许多已经确立的态度和不可置疑的假设。普遍看来，它们可能看似是狭隘的偏见，但却大多代表社群最珍贵的价值和理想。这种社会假设和‘价值判断’为任何一个社会的成员视为理所当然而未思考的不言之公理，一旦进入法律系统，就变成所谓的‘法律价值体系’”97。显然，只有那些与人类的法律生活密切相关且为调控法律运作必不可少的价值，才可能进入到法律的领域之中，成为法律的基本价值，并作为法理或法律原理而发挥作用。同样，洪逊欣先生的一段叙述，更是指出了一般价值理念与法律价值理念（也即法理或法律原理的体现）之间的不同与转换关系，以正义为例：“正义须在人类意识中，有‘客观的法秩序之原理’及‘与此原理相对应之主观的法意识’两相融合，始得为客观的存在。……正义之性质，大致可谓在其系人类依理论理性、认识理性，认识客观的法秩序（共通善秩序），然后再依实践理性及实存理性，并藉人格的自由意志，将其所认识之法的意识内容，具体付诸实行，亦即斟酌比较具体的现实社会生活条件，而谋求客观的法秩序（共通善秩序）之具体现实化的理念”98。这段话虽稍嫌晦涩，但由此也可以看出：（1）正义这类价值观念要能在法律中得以立足，必须有“客观的法秩序之原理”及“与此原理相对应之主观的法意识”，前者是学者将正义引入法律之中所建构而成的法理，后者是社会上人们认同、尊重正义的法律意识；（2）正义这类价值观念，需要人们运用理性能力去提炼和发现，在其中，既有认识理性的引领，又有实践理性的运用；（3）在体悟、发现、提炼法理的过程中，需要结合“具体的现实社会生活条件”，这样才能体现法理的合理性、正当性和有效性。

　　第三，法律原则是否属于法理？这一问题比较复杂，需要分别不同情形来加以分析。（1）在具体法典或单个部门法中明文列举的法律原则，如我国《民法总则》中规定的法律平等原则、自愿原则、公平原则、诚信原则、公序良俗原则，只能视为是民法法理的凝结或曰制度化。也就是说，当原则已由制定法明文规定时，它即可视为法理的具体化，不再作为法理而存在。（2）当某一法典或单个部门法中规定的原则在别的法域得以适用时，这些被“借用”的原则即作为其他法域的法理而存在。例如，行政法是个相对后起的法律部门，法理底蕴明显不及宪法、民法、刑法等传统法律部门，由此，行政法部门往往借鉴三个法域的法律原则。一是对宪法原则的引伸，例如从宪法的平等原则引伸出“禁止恣意原则”99。二是从其他公法部门中吸取某些法律原则的内涵，而将之适用于行政法领域。例如刑法中的“期待可能性原则”，德国学者即力主其在行政法领域的适用100。三是适用私法原则，如诚实信用原则、信赖保护原则等101。（3）超越国别而为国际社会所承认的“一般法律原则”，可以视为是法理。《国际法院规约》第38条所列举的法院应予适用的国际法正式渊源中，除了条约和习惯国际法之外，还包括“一般原则为文明各国所承认者”102。那么，什么才是这里所说的一般法律原则呢？国外学者菲特罗斯的见解是：“由于人类共同的天性和从此发生的基本生活需要的共同性，最低限度的共同价值标准总是存在的，而这些最低限度的共同价值标准在法律上体现于一些普遍一致的法律原则。”103可见，一般法律原则的法理是由人类共同的天性以及社会生活的共同性推论而来；它并非高不可攀的法律标准，而是体现为最低限度的价值共识。也正因如此，它能够在国际社会中为文明国家所共同信守，作为一种普遍一致的法律原则而存在。国际法庭常用“众所周知”和“普遍公认”来定义一般法律原则的特性104，而这实际上也可以视为是对法理特性的表述。

　　不仅如此，国内法域中同样有一般法律原则的存在，也有一般法律原则适用的可能，德国学者齐佩利乌斯就明确指出：“那些一般法律原则，尤其是比例适当原则、过度禁止原则以及同等对待原则也有对法律问题进行概念性地探讨的功能：它们使法律问题转化为便于讨论的概念，而无须提供确定的解决办法。比如说，当立法者需要决定是否为其人民提供某一新的社会福利时，他们需要在社会国家原则和节约财政原则之间作出平衡。当需要从法律上对一项意思表示在什么条件下可以被撤销的问题作出规定时，一方面要考虑私法自治的原则，另一方面也要考虑交易过程中的信赖保护原则”105。可见，一般法律原则作为法理，在国内法域中主要有着三个功能：一是作为有着特定价值内涵的概念而存在，从而引导人们对相关法律问题的分析；二是解决原则冲突的功能，即在两个都可以适用的原则中，挑选出最适宜于解决目前法律问题的一般法律原则来；三是重新审视法理所赖以存在的基础、前提的反思功能，例如正义究竟是保障个人的应得，还是追求社会的公平，就是法理学乃至整个部门法学都不可回避的重要话题。

　　作为我国台湾地区着名的税法专家，陈清秀先生也专门探讨了一般法律原则在税法上的适用。据他所言，在税法中虽然并非明文规定，但如课税平等原则、实质课税原则、诚实信用原则、信赖保护原则、权利滥用之禁止、比例原则、个别案件之正义、法律上听审请求权等，均可以作为一般法律原则，在解释适用税捐法规时，承认其有适用的余地。这类一般法律原则不是我们通常意义上所说的法规范，因为它并不具备法律规则所要求的“构成要件”与“法律效果”两大要素：“并没有任何的事实关系可以涵摄在应维持诚实及信用的要求底下，其构成要件与法律效果必须直接涉及具体的事实关系时，才被导出。此种过程是透过法律适用者建立规律，亦即须由一般法律原则中导出规范，以便适用于特定的典型的事实关系”106。实际上，这种一般法律原则也就是我们所言的法理，类似于此前所述法律原则与法理关系的第二种情形。

　　附带指出的是，无论法律原则存在于何种场合，都不应将“政策性原则”纳入其中。在一般法学教科书上常有“政策性原则”与“公理性原则”的分类，但我们认为，这种分类是不科学的。法律原则以其伦理性为主要特质，107因而所有的法律原则都是公理性原则。与之相较，政策往往是国家为了达到一定的目的而规定的行动纲领，例如“国家实行社会主义市场经济”“国家加强经济立法，完善宏观调控”等就是有关国家政策的宣示。一般说来，政策有两个明显的特点：一是较强的政治性，与国家某一时期的特定历史任务相联系；二是关系到国家和社会的根本利益。但这些都与法律原则所要求的伦理性无多大关系。同时。政策的特点是多变、具体，而这也与法律原则的稳定性、抽象性不相吻合。换言之，我们可以承认国家政策在法律中的存在，甚至将其作为一种重要的法律渊源，但政策本身不是法律原则，这是特别需要加以注意的一个问题。

　　第四，法理不是事理、情理，事理、情理只是可以与法理并列的社会道理。然而，将法理与社会生活中的事理、情理混同起来，是诸多民国学者的认识误区。如欧阳谿先生说：“条理又称自然法，即推定社交上必应之处置，如事亲以孝，爱子以慈，及一切当然应遵守之正道正义皆是也。凡合乎道义之行为，人咸以为是；反乎道义之行为，人咸以为非。以条理上之是非，判断事物，恒能得社会上之同情，故国家采之以为法律制定之材料，其效力且较学说为强。”108依此界定，法理与事理、情理几无区别，或者说，法理就是社会生活中人所皆知的正当道理。然而必须注意的是，事理、情理和法理虽然都来源于现实的社会生活，也都符合正义的标准和要求，且能够为社会上的人们所共同尊重、一体遵守，但事理、情理这种生活中的日常之理，毕竟还不能够与法理同列。“法理学者何？研究法律精神之所在，绎其原理，稽其学说，成为有系统、有思想之一科学也。”109以探讨法理为己任的法理学，自然也不是对社会常理的总结，更不是对生活琐事的归纳，而是要依托法律的实际存在，认识现实的社会背景，由此而体悟、发现、提炼出真正用以规范法律生活的法理来。因此，必须清晰地划出法理与事理、情理之间的界限。陈顾远先生就明确提到，“国法的理特称之为法理，人情的理特称之为情理，并包括事理在内”，一般人在“法”字以外，要喊出一个“理”字，“就是认为法理与情理、事理应为配合，法理总得在不逆情理之下求其精微，并须在不背事理之中求其奥妙！”110可见，法理与情理、事理之间不是相互取代、相互混淆的关系，而是相互支撑、相互配合的关系。

　　实际上，对于法理与事理、情理可能会出现的混同，民国学者曾志时先生很早就已注意到，并进行了富有学理的论述。曾志时指出：“法理云者，法律之发生，所根据之原理也。盖既曰法理，则其当以法律为前提，自不待论……据吾辈之意见，则以为法之本质，一方在求人类健全圆满生活之道；一方在保持其自体之统一性或秩序性。无前者之本质，法之自体，根本不能应人类之要求而产生；无后者之本质，则法之效用，亦将丧失而不克存在。故苟一理论，足以顾全人类健全圆满生活之道，而又不违背法之统一性或秩序性者，即谓之为法律根据之原理，或曰法理，当无大误也。”111在这里，曾志时将法理定位为“法律所根据之原理”，与笔者对法理的理解大体一致。在本段引文中，还有几个关于法理的重要观念是今天的我们必须注意和尊重的。（1）法理的探求应当以“法律为前提”，脱离法律本身的存在和运作，而求之于天道、天理或者事理、情理，都是不得要领的做法。（2）追溯己往的法律规定，寻绎其原理的存在时，不能脱离当时的社会背景。（3）法理的探讨必须深入于法的本质之中，它不是表象的认识，也不是现状的总结。（4）符合法的本质且具有正当性的法理必须满足两个基本条件：一是“顾全人类健全圆满生活之道”，即有利于促进人类社会生活的和谐、安全、公平等；二是契合“法之统一性或秩序性”。换句话说，如果某种新创的法理可能导致法律体系的瓦解或者法律秩序的颠覆，则非正当而合理的法理。

　　以上我们对法理即法律原理作了一个不成熟的解读，梳理了自清末、民国以来学者们关于法理即法律原理的相关论述112，并以类型化的方式归纳了这类论述的四种类型。笔者认为，虽然因为法理和法律原理一词的含混导致了诸多不同的观点，但将法理从法律原理的层面上进行解说是以往法学界的一个惯例。为了使法理和法律原理的存在得以证明，本文从原理固在、法律本体、价值永恒以及法学追求四个方面，论述了法理和法理原理存在的正当性与客观性。同时，在学者已有成果的基础上，笔者对法理进行了界定上的初步尝试。无庸讳言，这一界定还不成熟，需要学界专家、同仁的批评、指正。附带说明的是，法理的探讨还有诸多论题，即以本文来说，法理如何发挥其作为法律基础、法律依据、法律判准、法律渊源的功能，其依存于哪些主要的载体之上，以及它可以区分出哪些不同的形态等，都是需要进一步加以研究和探讨的基础话题。

　　注释

　　1参见张文显：《法理：法理学的中心主题和法学的共同关注》，载《清华法学》2017年第4期。
　　2前注(1)，张文显文，第39页。
　　3参见李钟声：《法理学大纲》（上），1999年自版发行，第5-6页。
　　4作此论断根据有二：一是如黄右昌先生所言：“法理者，正当之法理也（客观的）；条理者，自然之道理也（主观的）。两者多具相同之点则可，直无区别则不可也。”黄右昌：《民法诠解--总则编》（上），商务印书馆1946年版，第92页。质言之，法理是客观的，体现为法律正当性的原理、原则，但条理则是主观的，是人们对自然规律、自然秩序的主观体悟；二是“法理”一词实远胜于“条理”，如学者所言：“民法所以不称条理而曰法理者，以条理一语，意涉含混，不如法理二字意义之明晰，且吾国历来判例，亦多用法理之语也”。参见汪翰章主编：《法律大辞典》，陈颐点校，上海人民出版社2014年版，第384页。
　　5《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1995年第2版，第244页。马恩有关“法理”的论述，还可见于以下内容：（1）“合理的法理内容”，参见同上，第250页；（2）“法理感”，参见同上，第281页；《马克思恩格斯选集》（第3卷），人民出版社1995年版，第211页；（3）“按照法理”，参见《马克思恩格斯选集》（第1卷），人民出版社1995年版，第35页。
　　6张文显主编：《法理学》（第5版），高等教育出版社2018年版，第29页。
　　7参见胡玉鸿：《民国时期法律学者“法理”观管窥》，载《法制与社会发展》2018年第5期。
　　8[美]乔纳森·特纳：《社会学理论的结构》（上），邱泽奇等译，华夏出版社2001年版，第2页。
　　9[日]岸崎昌、中村孝：《国法学》，章宗祥译，译书汇编社1902年版，译言附言。
　　10攻法子：《法律与法理之别》，载《译书汇编》1902年第9期，第120-121页。
　　11参见张知本：《法学通论》，湖北法政编译社1905年版，第6页。
　　12即“无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己作为如立法者应提出的规则裁判”。《瑞士民法典》，殷生根、王燕译，中国政法大学出版社1999年版，第3页。按照民国时期学者的说法：“我民法第一条规定……所谓法理，各国学者之见解，虽不一致，然此规定，能因时代之变迁，解释上大有伸缩之余地。民法仿效瑞士立法例，洵为适宜也。”胡元义：《民法总则》，好望书店1934年版，第20页。
　　13参见丘汉平：《法学通论》，商务印书馆1933年版，第38页注11。
　　14吴从周：《民事法学与法学方法》（第1册），2007年自版发行，第5页。
　　15戴森雄：《民法案例实务》（第1册），1981年自版发行，第7页。
　　16龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第33页注1。类似的说法还可参见我国台湾学者杨与龄的解说，其言道：“法理即法律之原理。法律以维持公平正义为目的，法条有限，法理无穷，不仅可补法律之缺漏，并为解决法条彼此矛盾之途径，故法理有补充法律之效力（民1），为判例发生之渊源，亦为民法法源之一。”杨与龄：《民法概要--民法各编修正新版》，中国政法大学出版社2013年版，第6页。
　　17前注(3)，李钟声书，第6页。
　　18“所谓法理，指依据民法之基本原则所应有的原理。……所谓法理，在日本民法称为条理，奥地利民法称为‘自然的法原理’，意大利民法称为‘法的一般原则’，《德国民法典》第一草案称为‘由法律精神所得之原则’”。梁慧星：《民法总论》（第4版），法律出版社2007年版，第29页。
　　19潘维和：《中国近代民法史》，汉林出版社1982年版，第17页。
　　20前注(4)，汪翰章主编书，第384页。
　　21黄阳寿：《民法总则》，新学林股份出版有限公司2013年版，第27-28页。
　　22前注(13)，丘汉平书，第34页。
　　23刘得宽：《民法总则》（增订4版），中国政法大学出版社2006年版，第18页。
　　24梅仲协：《民法要义》（第1册：绪论·总则编·债编通则），公诚法律会计事务所1943年版，第58页。
　　25谢世雄、谢瑞智：《法律百科全书.I.一般法学》，2008年自版发行，第143页。
　　26杨日然：《法理学》，三民书局股份有限公司2003年版，第147页。
　　27前注(26)，杨日然书，第147页。
　　28黄默夫：《行政法--新体系与问题研析》，1999年自版发行，第44页。
　　29参见前注(14)，吴从周书，第15-16页。
　　30王泽鉴：《民法概要》，北京大学出版社2009年版，第13页。
　　31前注(30)，王泽鉴书，第13页。
　　32王伯琦：《民法总则》（第8版），正中书局1979年版，第6页。
　　33参见前注(32)，王伯琦书，第6-7页。
　　34洪逊欣：《中国民法总则》（修定5版），1997年自版发行，第41-42页。
　　35我国台湾学者好用“根本精神”一词，但惜乎均未对“根本精神”所指为何作出具体解释。参见杨幼炯：《政治科学总论》，台湾中华书局1967年版，第583-584页；林纪东：《“中华民国宪法”释论》（改订第41版），大中国图书公司1981年版，第405-406页；翁岳生：《行政法与现代法治国家》，1985年自版发行，第323页。
　　36[美]庞德：《庞德法学文述》，雷宾南、张文伯译，刘晓雅勘校，中国政法大学出版社2005年版，第293-294页。
　　37张耀曾：《民法总则讲义》，载杨琥编：《宪政救国之梦：张耀曾先生文存》，法律出版社2004年版，第122页。
　　38《布莱克法律辞典》“原则”条，转引自前注(6)，张文显主编书，第120页。
　　39[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第353页。
　　40美国不列颠百科全书出版公司编辑：《西方大观念》（第2卷），陈嘉映等译，华夏出版社2008年版，第1170页。
　　41[英]戴维·M.沃克：《牛津法律大辞典》，李双元等译，法律出版社2003年版，第673页。
　　42阮文泉：《论德沃金建构解释理论的反实证主义倾向》，载杨日然教授纪念论文集编辑委员会编：《法理学论丛──纪念杨日然教授》，月旦出版社股份有限公司1997年版，第196页。
　　43[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第449页。
　　44前注(43)，凯尔森书，第469页。
　　45[德]罗伯特·霍恩等：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第62-63页。
　　46前注(43)，凯尔森书，第181页。
　　47前注(43)，凯尔森书，第182页。
　　48参见前注(43)，凯尔森书，第149页。
　　49参见前注(43)，凯尔森书，第436页。
　　50《唐律疏议·名例律》。
　　51黄胤祯：《法律的自然结构原理》，复文图书出版社1992年版，第31-32页。
　　52[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第1页。所谓“由事物的性质产生出来的必然关系”，按照孟氏的观点，即以理性为基础的法和各种存在物之间的关系，以及存在物彼此之间的关系。
　　53事实上，这种观念在古希腊时期即已见端倪：“希腊先哲们以非凡的洞察力，联系自然界现象的和谐发展，将自然、秩序的概念引入社会领域”。参见肖巍：《自然的法则--近代“革命”观念的一个解读》，复旦大学出版社1998年版，第58页。
　　54例如密尔就言道：“没有哪个词像‘Law’这个词那样经常地与‘自然’连在一起使用；Law这个词有两种不同的含义，其中的一种含义所表示的是‘是什么’，另一种含义所表示的是‘应当是什么’，我们常常谈到万有引力定律、运动三定律、化合物的定比定律、有机体的生命律等等。所有这些所表示的是‘是什么’。我们也常常谈到刑法、民法、名誉法、诚实法、公平法等；所有这些涉及的是‘应当是什么’，或某个关于‘应当是什么’的推测、感觉或命令。”[英]J.S.密尔：《论自然》，载吴国盛主编：《自然哲学》（第2辑），中国社会科学出版社1996年版，第535页。
　　55前注，黄胤祯书，第31页。
　　56王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》，清华大学出版社2005年版，第130页。
　　57[德]托马斯·莱塞尔：《法社会学基本问题》，王亚飞译，法律出版社2014年版，第12页。
　　58韩忠谟：《法学绪论》，中国政法大学出版社2002年版，第8页。
　　59前注(11)，张知本书，第6-7页。
　　60美国学者霍贝尔用通俗的语言表述了法律的“初创”：“文化在时间的长河中没有一个特定的起点。法的第一种功用是假设人们聚到一起彼此交谈说：‘喂！我们得稍微组织一下，否则就无法摆脱这样一种混乱的局面！让我们对谁是谁，我们将要做什么，我们将怎样去做都有一个清楚的了解！’其实质，就是社会契约论者所公认的社会秩序的基础。”[美]E·A·霍贝尔：《初民的法律--法的动态比较研究》，周勇译，罗致平校，中国社会科学出版社1993年版，第310页。
　　61[美]James M.Buchanan：《自由的界限──无政府与利维坦之间》，顾肃译，联经出版事业公司2002年版，前言第2页。
　　62[法]莫里斯·奥利乌：《法源：权力、秩序和自由》，鲁仁译，商务印书馆2015年版，第3页。
　　63[英]约翰·芬尼斯：《自然法》，载欧阳康主编：《当代英美哲学地图》，人民出版社2005年版，第391页。
　　64[法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，谢汉琪等译，法律出版社2004年版，第29页。
　　65[英]G.D.詹姆斯：《法律原理》，关贵森等译，中国金融出版社1990年版，第6页。
　　66[法]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第202-203页。
　　67尹章华：《民法理论之比较与辨正》，文笙书局股份有限公司1992年版，第171页。
　　68参见[美]布雷克：《法律社会学的界说》，载[美]William M.Evan主编：《法律社会学》，郑哲民译，巨流图书公司1996年版，第51-52页。关于法律社会学对正义相对性的认识，马汉宝先生也有论述，他指出：法律社会学“以为价值是相对的。换言之，正义原则在特定的时间和空间内，常与众人的实际生活情况相关系。因此，他们只求特定的社会于特定的时间内能够获致公平，而不要求建立一个普遍适用的法律原理”。参见马汉宝：《法律思想与社会变迁》，清华大学出版社2008年版，第144-145页。
　　69前注(43)，凯尔森书，第53页。
　　70前注，博登海默书，第252页。
　　71Alf Ross.On Law and Justice,MA:Belknap Press,Harvard Universial Press,1958,p.274。转引自[英]伊恩·麦克李欧得：《法理学》，杨智杰译，韦伯文化国际出版有限公司2002年版，第194页。
　　72[美]霍金：《法律哲学现状》，费青译，会文堂新记书局1937年版，第69页。
　　73[英]拉斯基：《国家的理论与实践》，王造时译，商务印书馆1959年版，第61-62页。
　　74吴经熊：《法律哲学研究》，清华大学出版社2005年版，第9页。
　　75在笔者看来，理论法学与应用法学的传统二分，无法说明如法律史学、法社会学的学科归属，因此建议法学的三分。大致说来，经验法学以发掘法律上的经验为旨归，主要包括这样几类：人类顺应法律生活的经验--法人类学；历史的经验--法律史学；现实的经验--法社会学；法系的经验--比较法学。当然，这还只是一个朦胧的想法，有待进一步深入思考。
　　76前注(35)，林纪东书，第95页。
　　77前注(11)，张知本书，第1-2页。
　　78前注，吴经熊书，第5页。
　　79前注(36)，庞德书，第87页。
　　80[美]约瑟夫·熊彼特：《经济分析史》（第1卷），朱泱等译，商务印书馆1991年版，第32页。
　　81[日]穗积重远：《法理学大纲》，李鹤鸣译，魏琼勘校，载《〈法理学大纲〉与〈法律哲学ABC〉》，中国政法大学出版社2005年版，第18-19页。
　　82参见辞海编辑委员会编纂：《辞海》（1999年版·缩印本），上海辞书出版社2000年版，第179页。
　　83参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（第6版），商务印书馆2012年版，第1600页。
　　84前注，穗积重远书，第19页。
　　85参见[日]千叶正士：《法律多元--从日本法律文化迈向一般理论》，强世功等译，中国政法大学出版社1997年版，第91、163页。
　　86前注(11)，张知本书，第6页。
　　87前注(6)，张文显主编书，第37页。
　　88前注，博登海默书，第236页。
　　89前注，博登海默书，第236页。
　　90前注，穗积重远书。
　　91[日]近江幸治：《民法讲义Ⅰ：民法总则》（第6版增订本），渠涛等译，北京大学出版社2015年版，第10页。
　　92前注，吴经熊书，第315页。
　　93前注(36)，庞德书，第87页。
　　94参见[德]乔治·恩德勒主编：《经济伦理学大辞典》，王淼洋主译，上海人民出版社2001年版，第573-574页。
　　95彭怀真：《进入社会学的世界》，洞察出版社1988年版，第161页。
　　96[日]川岛武宜：《现代化与法》，王志安等译，中国政法大学出版社1994年版，第246页。
　　97Jerome Frank,courts on trial:Myth and Reality in American Justice,Princeton University Press,1949,p.413.转引自[美]哈罗德·D.拉斯韦尔、迈尔斯·S.麦克道格尔：《自由社会之法学理论：法律、科学和政策的研究》（上），王超等译，法律出版社2013年版，第76页。
　　98洪逊欣：《法理学》，1982年自版发行，第53-54页注4。
　　99按照德国联邦宪法法院的解释，所谓“恣意”是指“如果一个法律上之区别对待或相同对待不能有一个合乎理性、得自事物本质或其他事理上可使人明白之理由”。显然，这一原则实质上就是宪法中“平等原则”的具体引伸。参见张锟盛：《析论禁止恣意原则》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》，三民书局1994年版，第203-204页。
　　100参见叶盛元：《期待可能性于行政法上之适用》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》（二），三民书局1997年版，第309-342页。
　　101参见胡玉鸿：《论私法原则在行政法上的适用》，载《法学》2005年第12期。
　　102[美]巴里·E.卡特、艾伦·S.韦纳：《国际法》（上），冯洁菡译，商务印书馆2015年版，第195页；对于“一般法律原则”的完整叙述，可参见[美]郑斌：《国际法院与法庭适用的一般法律原则》，韩秀丽、蔡从燕译，法律出版社2012年版。
　　103菲特罗斯和西马：《普遍国际法》，东克光疗和洪布洛特出版社1976年版，第310页。转引自李浩培：《国际法的概念与渊源》，载凌岩编：《李浩培法学文集》，法律出版社2006年版，第280页。
　　104参见[英]蒂莫西·希利尔：《国际公法原理》（第2版），曲波译，中国人民大学出版社2006年版，第27页。
　　105[德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第19-20页。
　　106陈清秀：《税法总论》，元照出版有限公司2014年版，第137页。
　　107关于法律原则的伦理特征，德沃金给予了明确的回答。他指出：法律原则“通过自身的协调反映了我们的道德情感，使法律获得了道德特征，获得了道德权威”；而且“正是法律的这种由法律原则所给予的道德特征，给予了法律特别的权威，也给予了我们对法律的特别的尊敬”。总结起来，德沃金对法律原则的基本定性包括：（1）法律原则实质是一种道德要求；（2）法律原则的伦理内涵使法律获得了道德支持；（3）法律原则允许人们在解决案件时考虑道德因素，从而形成原则的“可诉性”。参见[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，中文版序言第21页。
　　108欧阳谿：《法学通论》，陈颐勘校，中国方正出版社2004年版，第98页。
　　109王振先：《中国古代法理学》，商务印书馆1939年版，第1页。
　　110陈顾远：《天理·国法·人情》，载《陈顾远法律文集》，商务印书馆2018年版，第152页。
　　111曾志时：《曾志时法学文集》，尹飞、孙秋晓校，法律出版社2018年版，第25-26页。
　　112考虑篇幅问题，此前笔者在《民国时期法律学者“法理”观管窥》一文中所引用过的资料以及相关分析，本文一般不再引用和重述。