第 4 章 刘后村司法审判适用
4.1 自觉精神
宋朝时政治环境相对宽松，而且为政者提倡读书读律，法律思想也较为活跃，一些着名的法学着作相继问世。例如，律学博士付霖撰写的《刑统赋》，将建隆四年颁布的《宋刑统》以音韵的形式编成通俗易懂便于学习的律学读本，并且亲自作注。还有仁宗时期着名的经学家孙奭撰《律文音义》和《律令释义》二书。而且，宋人十分注重分析案例，总结实践经验，撰写了《折狱龟鉴》、《棠阴比事》、《洗冤集录》等书。
法律的发展不仅受到经济条件及权力结构的影响，而且，其中有一个重要的因素是，在法律传统形成的历史进程中，兼理行政与司法的士大夫作为该传统文化的维系和传承者，其活动及意识创造对法律传统的深刻作用。与西方国家具有职业法学家集团不同，中国古代虽不具有专门的职业法学家，但是在十世纪末到十三世纪中期，古代中国有着那样一群既饱读四书五经、俨然儒雅又能吟诗唱和、熟谙律令、工于吏事的知识阶层，史称之为士。这个群体通晓文章、经术，具有干吏之才，在教化、行政和司法等方面具有特殊的才能。他们出入佛老，援佛入儒，言必中当世之过，行必有补于世，尊奉着“此天下，虽一人，吾往也”的精神信念，更以天下之乐为乐，以天下之忧为忧。
在中国古代，士大夫是礼法文化的传承者。他们不但参与国家政策的制度和社会的管理，而且，在法律上，不仅要执行国家法令，更重要的是担当兴教化、定条教之责。就宋代士大夫而论，它的最为显着的时代风貌，是它“以天下为己任”的自觉精神。历史上以“真宗仁宗”之际，庆历新政的主持者范仲淹为代表。他的那句先天下之忧而忧，后天下之乐而乐的名句成为宋代士大夫精神风貌的生动写照。钱穆说：“所谓自觉精神者，正是那辈读书人渐渐从自己内心深处涌现的一种感觉，觉得他们应该起来担负天下的重任（并不是望进士及第和做官）。范仲淹为秀才时，便以天下为己任。他提出两句最有名的口号来，说士当先天下之忧而忧，后天下之乐而乐，这是那时士大夫社会中一种自觉精神之最好的榜样。①”这种忧以天下、乐以天下的精神反映到实践上，史学家陈志超先生把它概括为两种现象：一种是一些士大夫将前人断狱的记载汇集成书，如北宋初的《疑狱集》、郑克的《折狱龟鉴》、桂万荣的《棠阴比事》、宋慈的《洗冤集录》。另一种是一些士大夫将自己所作的判词收集保存起来，编入文章，传于后世。《宋史》卷四一零范应玲本传记载他为官崇仁县时，夙兴冠裳听讼，发擿如神，故事无不依期结正，虽负者也无不心服。后他又任广西、浙东提点，有《对越集》四十九卷，专门收录他的判词。刘后村的文集《后村先生大全集》中一百九十二、一百九十三卷就是他在任江东提刑时所作的书判辑录。
4.2 以民为本
早在西周，统治者即意识到要维护政权的长治久安，就需要做到“敬天保民”,“以德配天”.民心即是天心，民意即是天意。“天矜于民，民之所欲。天必从之”,孟子在孔子“仁”思想的基础上提出了“民为贵，社稷次之，君为轻”的伟大理想。人民的拥护是取得和保持政权长久的重要力量，君主治理国家，立法、司法的主要目的就是为了社会的安稳安定，百姓们能够安居乐业、生活富足。宋理学家仍然提倡“民为邦本”的思想，朱熹则认为“民之所欲，皆为致之，如聚敛然；民之所恶，勿施于民”.作为统治者当节约用度，薄赋轻徭，征调民夫之时应不违农时，避免过度消耗百姓物力。从后村书判《铅山县申场兵增额事》看，刘后村执政为民，即反对官府盘剥压榨百姓，对百姓疾苦深怀同情。其判文曰：“当职旧在江上，见戎帅拈刺新军，必经总所。盖有衣粮然后可以养兵，岂有但知增额，而不思衣粮何处擘划之理？都大司收刺犹可，今检踏官亦得以自刺自添，原额五百，今增三百，县道何以不收坏，百姓何以不焦熬？备牒都大司，更请参考旧制，立为定额，每刺一名，须下本县取会，如无阙额，不许检踏官员自增自刺，庶几凋县稍可支吾。此判中，后村认为检踏官擅自增额，无疑加重了百姓的负担，对增额之事，他认为都大司当以定额为制，若要增加须得报经本县，否则既易造成检踏官擅自变更原额，欺上昧下又将损伤百姓的利益。判语中对胡乱增额一事深感有害于民，为民之利考虑，后村严格要求本县官员依令而行，不得自专。
《坊市阿张状述年九十以上乞支给钱绢事》书判，也反映出刘后村对百姓的关爱之情，此判为阿张诉官府不给钱粮之事。当其时，朝廷对高寿老人均有恩赏，然在此案中本郡阿张老人的恩赏被官府以银两不足为由剥夺，对此事后村感到非常惭愧，判中语曰”高年之人，支给些小钱绢酒米，此朝廷旷荡之泽也，奈何以郡计艰窘之故而废格上恩乎？“朝廷对高年老人发给钱粮绢酒是为恩泽百姓，然此郡却以银两不足为由不再执行此项规定。发放的钱粮虽少，却是朝廷对百姓的泽被，更是民益，此等有利于民之事，后村认为不应当无正当理由而剥夺，从判语之中看虽是在此彰显朝廷仁厚，但其中对民生利益的关心之意透过判语跃然而出。
书判《安仁县妄摊监钱事》，其判文曰：”吴兴四父子乃制牒所不追究之人，本县凭何追扰？可见纵甲摊乙，又纵乙摊丙，为民父母，宁忍之乎？帖具因依申。“从判文之意可见吴兴四人本不该摊派监钱，然现实中他们四人仍被摊派监钱一事，此事诉至官府，刘后村认为监钱摊派官府不可随意为之，作为百姓的父母官当爱民如子，岂能随意剥夺百姓，对这等滥加摊派之事不可姑息，申令治下官司严肃处理。
4.3 客观理性
4.3.1 证据客观理性
在司法中法官当尽力追求诉讼的公平公正，要做到公平公正不仅要求有公之心，以公去私。有公心方能客观的审视案情，理性的作出判断，案件的审理离不开调查取证，案件的真相也有赖于诸多证据的辅助。在后村的书判《争山妄指界至》①，俞行父与傅三七争山之讼，经审理本已定夺，然行父后又不服，妄图乱其是非，官府欲对其重断之时，此时又有祖主簿为其申说冤屈，事情发展到现在，后村不得不再次审查此案。经派县尉亲至地头，查明原委，发现双方所争山地，无有干系。其实是俞行父妄图占据他人山地而造出此等讼事。在案件审理过程中，俞行父更妄图以利贿赂官府，幸得县尉秉公执法，不使其行得逞。本案中，为查明情状，对双方争议之物经历了严格的勘查，才使事实澄明，促成最后的决断。在审理这一案时，刘后村为了查清事实，”遂委县尉定验“,县尉奉命”亲至地头“勘验，勘验出的结果显示俞行父的山与傅三七的山，两山之间各在两处并不相邻，中间还隔着一堑，俞行父本就无理。
勘验检查是宋代官府搜集证据的重要方法，证据的搜集、鉴定对查清案件事实，分清是非具有十分重要的意义。早在西周，官府在处理民事诉讼的时候就已经注意到证据的重要性，凡”民讼，以地比正之“,①即审理诉讼时，要以邻为证。进入唐宋，证据制度在司法审判中越来越得以重视，在唐朝的法律中已有较为详细的规定。至宋代，社会结构的变化和经济的快速发展，更加促进了这一制度的发展。具体表现就是契约制度的快速发展和完善，社会中产生了多种多样的契约文书，如在民事交易方面关于货物买卖、借贷、租赁以及产业的抵押、典卖、绝卖等方面发展的相当完备，法律上对这些契约类型也做了具体严格的规定。
《干照不明合行拘毁》一案，本案中潜彝买下仔贵的荒田，后仔贵赎回之时，发现契约内容为人攥改，本该是荒田却变成了另一处荒地。荒田与荒地之间并无一同，荒地的契约应该是另有其契书，不与仔贵荒田契约有干系。所以，本案即是有人故意撰造田契，意图骗人田产、夺人产业。案件审理中根据查明契约这一重要的物证，最终厘清事实，将犯事者拘捕入案。
民事诉讼当中契约有法律上的证明力，契约在宋代时又被称为”干照“,涉及到田地、房屋等大型交易或小额财物的典当、典卖交易均要订立契约，而且交易的成立完成还必须有前一次所有权转移的契书，即”上手干照“.典卖田地的契约不但须要经过官府印押，而且在这过程中官府也要收取一定的税额。而经官府印押的契约称为赤契，具有法律效力，是买主在法律上取得某项财产权的凭据，”田产“典卖，须凭印券交业。若券不印及未交业，虽有输纳钞，不足据凭”.
在此案中，判文中首句即说道：“置卖产业，皆须凭上手干照。”判中以干照为据，查明两处田地并不相干，且潜彝父子恃强凌弱，在乡间骗人田产，巧取抢夺之事不可胜数。
在以上两案中，不论在审案中进行勘验事实现场还是查证契约，皆是为了获得案情的真相，客观是审理案件的首要原则。而关于契约的成立条件、书写格式、保存方式等方面在法律上都有明确规定，法律的详细规定保证了它在诉讼中与其他证据之间证明力的高下之别，官府在审理诉讼时，往往根据契约便可直接作出裁判，虽民间私约难免出现各种假伪，然经官印押的契书具有很大的可靠性，“交易有争，官府定夺，止凭契约。③”“大凡官厅财物勾加之讼，考察虚实，则凭文书。”“官司理断交易，且当以赤契为主。”这两份书判，一是通过勘验取证，二是以契约为证，案件的审理均是依靠客观可靠的证据。
4.3.2 法条运用理性
一是依法裁判。刘后村在案件审理时，通常是能够依法作出判决，刘后村审理魏峻盗卖家中共财一案就是很好的例证。魏峻因赌博欠债，为还欠债，他背着目前李氏及其他同居的四兄弟私自立契出典家中共有田产。刘克庄裁决此案时，主要依据如下法律条文，对于盗卖家中共财的魏峻、明知违法交易的钱主与牙人保人作出了处罚：认为魏峻未通过母亲与其他兄弟同意，私自出典，其行为违反了卑幼交易田宅“母在，则合令其母为契首，兄弟未分析，则合令兄弟同共成契”法条，侵犯了其他兄弟的产权共有权，而钱主及牙人明知魏峻卑幼家中有母与兄弟而与魏峻独自进行田土交易，属于 “知有兼并，而不知有条令，公然与之交易” 行为，故而， “照违法交易条，钱没官，业还主”,且“如魏峻监钱不足，照条监牙保人均备”, 牙人处以“勘杖六十”.就是说作为业主的李氏及其他同居的四兄弟私既可要回田宅，又不必回付典卖所得价款，而违法典卖卑幼田宅的钱主钱物两空。有效地限制卑幼卖典家中共财资格，并通过牙保人代偿机制，在一定范围内牙保人共同承担民事责任，最大限度地减少或避免牙人保人的违法交易，引发此类纠纷。
书判《女婿不应中分妻家财产》中，判语首句即明言“在法：父母已亡，儿女分産，女合得男之半。”据此法条认为本案中死者儿女均有继承之权，所留遗腹子当属继承之列，而女婿无权分得妻家财产。此案于法于理都不支持女婿继承岳家财产，后村审理时正是依据此条律法驳斥诉讼人，维护了周家子嗣的合法权益。
书判《继絶子孙止得财产四分之一》中，所引法条为“在法：诸户絶人有所生母同居者，财产合听为主。”“令文：诸户絶财产尽给在室诸女。又云：诸已絶而立继絶子孙，于絶户财产，若止有在室诸女，卽以全户四分之一给之。”
据此等条法，本判中当事人世光的财产由世光在室二女承继四分之三产业，而另四分之一产业由为世光继香火的世德继承。后村审理此案时，数引条法以证其理，对户绝财产的继承等问题进行了充分的论说，指明法意，诠释法言，为世光的两个女儿争得了相应的权益。
二是推论亦合理，刘后村的书判带有自身的特点，在语言上，简炼明了、质朴凝重而又不失生动且判文承载着丰富的伦理法文化，他所作的判词语气诚恳、语言质朴，话语中多饱含有对世人的劝诫之心，谆谆告诫、殷殷叮嘱祈望世人在生活中多为亲邻和睦、家族繁盛而努力，莫要因利忘义、做出有伤天和之行之举。他的判词在内容上，常言法意，法与理两者之间，既不忘法之戒尺亦深合理情之义。如在《清明集》中所做的判词，不但法律关系分说明确，而且根据情节不同各有倚重，它的针对性和说服力都很强，在议论说理方面更是言之切切、不失长者仁爱教导之意。例如，后村所作的《兄侵凌其弟》①判词，说的是丁瑠和丁增两兄弟因产业分析不均一事，兄丁瑠欺弟财物，讼至官府，争讼由此而起。在判词开篇后村即感叹道：“人不幸处兄弟之变，或挟长相凌，或逞强相向，产业分析之不均，财物侵夺之无义，固是不得其平。然而人伦之爱，不可磨灭，若一一如常人究极，至于极尽，则又几于伤恩矣。”兄弟人伦本该互敬互爱，在此却是为区区产业伤及兄弟情义。判词中分析其案中道理，提及为兄者丁瑠不能自立，生活上与妇人关系暧昧，且赌博好饮，不擅治家，终致家道废败，其人于品行上颇有不肖之处。这一判词，用词方面准确而简练，分辨事实清楚，先以情动人，后以理辩驳，明断是非。后村所作的《继绝子孙止得财产四分之一》判词，说的是田县丞有养子和一女儿，但因养子亡故，无子为继，遭到其弟之子争夺财产之事，争讼由此而起。在判词开篇后村即感叹道：“通仕当教诲孤侄，当抚恤二女，当公心为世光立嗣，今恤孤之宜无闻，谋产之念太切。”其后后村又有一番情切辞肯切的议论，劝意拳拳，训诫之意威严。
4.4 法与理情一体
有学者认为，“在南宋的司法裁判中， 其价值取向不是案件本应该适用的法律的实现， 而是缺乏确定性的情理”②，而笔者认为刘后村法律思想价值取向却是法与理情一体。
4.4.1 法即理，法顺理
理学家提出的“天理论”认为，天理是整个自然界和人类社会的最高原则。人性有善恶之分，性恶者虽可以教化，然法治必不可缺，天理与人法相统一。人与天之间，天理的实现还需要人的作为，人法即是人类上体天地之心、下体人伦之理而制定的具体规范。法不是凭空产生，圣人创制法制、施以政刑就是代天理物，教化世人。法即是理的具体解释，社会现实生活与哲理化的天理之间由法进行沟通和表达。法律是顺应天理而产生，法得之于天，先贤圣王立法设刑即是承天意、继天理，法者即是天地自然之理。
4.4.2 法与理、情一体
儒家思想和法家思想均主张和提倡在司法实践中不拘于律令的条框，以情理折人，顺民心、合民情。如《管子》有言立法当考虑到民情好恶，做到令顺民心方能令行禁止：“人主之所以令则行，禁则止者，必令于民之所好而禁于民之所恶也。民之情莫不欲生而恶死，莫不欲利而恶害。故上令于生利人则令行，禁于杀害人则禁止。”①韩非说：“明主之道不然，设民所欲以求其功，故为爵禄以劝之；设民所恶以禁其奸，故为刑罚以威之。”②宋苏轼亦言：“圣人之道，自本而观之，则皆出于人情。”,“六经之道，唯其近子人情，是以久传而不废”③。
法情之间，法不可出于人情之外，法虽具有威慑力，但不顺乎人情之法难以长存于世，如秦亡于二世的原因或与秦朝律法的严酷几不近于人情有莫大关系。
在后村的书判中，天理、人情、国法三者之间互有交融，注重法与情理的一体，如在其书判《女婿不应中分妻家财产》，其判言道“在法：父母已亡，儿女分産，女合得男之半。”本案即可依此条处理，然刘后村并没有一味的强调法，而是针对周丙女婿李某妄图谋夺家产，欺岳家孤幼年弱的行为，对双方进行劝导，从法与理情出发阐述己见，告之当事人其形状法与理情三者相违相合之处，案中后村灵活运用法、理、情三者关系以裁量诉讼。
如《干照不明合行拘毁》④、《争山妄指界至》⑤、《妻以夫家贫而仳离》⑥等判词，在这些判词之中，情理通常是在案件审理时最先言述，既是对诉讼人等的教育告诫同时也是法官希望诉讼能够友好的解决，不要有伤父子、夫妇、兄弟的天理伦情。再者，书判中的内容非常注重对事实真相的分析并且明确诉讼人等的法律权利义务关系。《贵溪县毛文卿诉财产事》⑦一判，其判词指出，毛文卿认他人为父多年，且与亲父三十年不曾同居，亦与兄弟不相往来，父子之情淡薄，几近于无，而此时，文卿执契簿欲得彦明产业，然官司认为此契簿无据可查，且彦明的产业自有子继承，所以文卿的要求既不合法亦不合理，于情之上亦不值得可怜。所以判词在最后说道文卿不论欲姓甚名谁，一任其便，他与彦明之间的父子关系并不是文卿得到彦明产业的理由。且由于契簿之事得不到官府证明，所以由于没有这一关键合法的事实，结果文卿败诉。这篇判词对审判事实的分析比较注重，首先就是对文卿和彦明之间父子关系的审查，双方诉讼人的身份通常是案件审理过程中最先考察的对象，其次，是文卿所执契簿的法律效力，对此契簿的考察也是关键的一点，正是因为契簿的不合法，而且在事实上他们之间父子关系的淡薄，“理”字一事上，文卿作为其子，不父其父，毫无亲情可言，这在外人看来就是十分不孝的行为，所以，此案中文卿所诉之事既不得法律的支持，更是在情理上不为世人同情，法官最后的判决也是顺理成章。
4.5 严刑与慎刑统一
4.5.1 严刑思想
理学家朱熹曾提出法律要“以严为本，而以宽济之”,主张恢复肉刑，希望统治者要敢于用刑。理学家的观点是认为当以刑去刑，虽是杀人，然仁爱之情行于其中。法律要起到预防犯罪的作用，刑法的本意就在于打击罪行，不应徇情废法，纵恶启奸。圣人立法纵然在于爱人，然执法当中，若不严刑，则奸恶之徒不得治，良善之民不得安。
在后村书判《饶州州院申徐云二自刎身死事》①，徐云二不堪吏卒追扰，为豪强吞并产业以致走投无路，告知官府，却不想原知县不曾查清曲直，冤屈无法诉达，终致徐云二自刎而死。此案中王叔安恃其豪强，强人产业、逼死人命，其行令人恶，法所不容。再则县吏人从旁相助，收受贿赂滋扰乡里，妄言妄行，造成严重祸事。本案经后村审理查清事实，对王叔安、县吏人分别判以严刑，以儆效尤，且在判语结尾说道“知县在任三年，亦廉谨无过，但此等事，累盛德，害阴隲，亦不少矣。”前任官员的失职，造成此事最终发生严重后果，后村不得不告诫后人，对此等为祸乡里之事本不该从轻发落，该当严刑之时，就得断然处之，否则为官时虽是廉洁谨慎，受人称赞，但对违法犯罪之事该刑而不刑，岂不是有负德义，更负于民之所望。
书判《妄以弟及弟妇致死诬其叔》①，许佳妄以弟及弟妇致死诬其叔，许佳之弟许千八本自病死，其死无关乎他人，然许佳将弟之死诬赖其叔，不但将弟之尸首置于叔家棺木，且许佳将叔父家门窗、户扇等物砸碎、打破，更以热汤伤及许母颜面。许佳之行状，不可胜诛。对此案，许佳之罪有二，一是将弟许千八之死诬赖其叔，经官府查明实为诬告，当反坐；二是破坏叔父家中财物。
许佳妄诉诬告一事，其心险恶，无可恕之，于情理难容，于法则犯诬告，对许佳此等凶恶之人的处罚当以严刑禁之，虽当事人之间有亲属关系，然恶行不惩，无以为戒，后村考虑到案情严重，不得不严刑处之，决许佳脊杖十五，编管五百里，枷于本县且对叔父家赔偿棺木、打坏的门窗、户扇等物。本案事情分明，判语中后村对此等事的看法既有考虑到条法之规定亦从情理之中判明是非，如其所言“原情定罪，许佳不可胜诛。况撰造致死公事，骗挟平人，尚不可恕，今乃骗挟叔父，此何心哉？”“许佳妄以弟及弟妇致死诬人，自合反坐，兼殴伤叔父，合于徒三年上加一等”,可见许佳之事从法、从情、从理皆无可恕之由，判中亦是罚当其罪。
4.5.2 恤刑、慎刑思想
何为恤刑？恤刑即指司法中“恐察之有误，施之有不当”.在刑罚中死者不可复生，受刑罚之人亦不能使断肢复续。如果在狱讼中不论是非曲直，那良善者冤情则不能得以伸张，作恶者却反而免罚，实在不合法律公平公正之意。在司法过程中，对犯罪而又情之轻者，予之宽恤，则既能免其刑，又能达到很好的教育之意。恤刑体现的是圣人宽仁爱民之心，如罪疑从轻、对孤幼老人予以刑事上的怜悯等。在后村书判《催苗重迭断杖》中，判文之意即是说在审理案件之时，不应对有带伤的犯人严刑拷打，此案中狱官对背部患有湿疮的犯人严刑一事，后村认为人无贵贱，身体发肤皆受之父母，即使是囚犯之身在审理案件时也应考虑到人的特殊情况（如是否生病、年老等等），用刑之时亦不应太过，告诫后人为官者在司法中对弱势者当怀有宽仁之心，用刑不是为了屈打成招，对那些生病、体弱的囚犯，应体察下情，不应一味重刑待之。书判《贵池县申吕孝纯诉池口丘都巡催科事》，判文中指出每逢夏季催科之时，吏人下县催科成群结对扰民甚重，更至民不聊生。催科官吏对百姓动辄杖责鞭挞，置百姓于烈日下暴晒，刑之甚重，对此，刘后村深感这样的行为有伤朝廷恩德，于国于民皆有害无益。在此，他申令各郡县，今后催科一是由专人任之，二是如期限未至，催科官员当可劝说百姓及时缴纳却不得再行鞭挞之事，若有官吏不遵命令，滥用刑罚，则允许受害人纠举。
宋理学家历来对刑法态度颇为谨慎，主张德主刑辅、大德小刑，司法中提倡慎刑原则。慎，是谨慎。周敦颐曾说：“天下之广，主刑者，民之司命也，任用可不慎乎？”
慎刑原则在狱讼中有着指导性的作用，一方面是指审理案件要谨慎，重视实证另一方面也是指赦免小过，对小过失等危害不大的犯罪行为，予以宽恕，不仅能体现统治者宽仁为政、爱民如子而且百姓也希望能有改过自新的机会。
在后村书判《干照不明合行拘毁》中，为审清案件，后村对与案件有重要关系的契书的真实性、有效性进行了审慎调查，终而确定事情真相。再有在书判《争山妄指界至》，后村为查明双方纠纷所指山地，亲派县尉实地考察，丈量土地，得出确实的证据进而裁决此案。以上两个案件在审判中都经过了调查取证、查清事实真相等，审判的过程十分细致和严谨。
在后村书判《兄弟论赖物业》，其判中翁填为翁显之侄，假称翁显产业将均分，后经调查，实为遭人教唆，妄生词讼，本案中对翁填的处置即是考虑到犯人只为小过，不曾严重危及他人，是以仅判其免断，契还翁显，余人并放。书判《定夺争婚》中，吴千一、吴千二、吴重五三人因犯在赦前，且只是小过，得以官府赦免免断，其他人等经调解另有结果，本案自此息讼。
