古代丧服制度对法律的作用研究绪论

　　第一章 绪论

　　1.1 选题意义。

　　丧服是指人们对逝去死者在丧仪中穿着的具有特殊含义，能够表达哀思的服装、饰品等。丧服制度是指根据后人与死者的贵贱亲疏关系而形成的一套精密的丧葬仪式等级制度，简称"服制",包括亲属间的丧服，政治等级间的丧服和无亲属、政治关系成员之间的丧服三大类，体现了中国古代亲属关系、政治关系的等级规范。从礼制看，丧服制度属于五礼中凶礼之丧礼。丧礼是凶礼的古代核心部分，丧礼主要包括丧、葬、祭三大部分内容。"丧"即是指丧服制度，它又是丧礼的核心部分。丧服制度是根据血缘关系的亲疏远近，规定生者为死者所穿着的服饰规格、式样及服丧的期限，进而形成一套严整、系统的以斩衰、齐衰、大功、小功、 缌麻五大类丧服为基础的"五服"制度。

　　丧服制度与宗法制度关系十分密切。周代创立的宗法制度是中国古代最重要的政治制度，也是礼制的核心内容。丧服制度曾一度与周代所创立和推行的宗法制一脉相承、互为表里，可以说它就是宗法制度在丧葬礼俗上的体现。丧服制度的内核在于体现和维护宗法制度所蕴含的"尊其尊者"、"亲其亲者"的社会结构和伦理秩序，透过这种亲疏尊卑关系体现出的是社会成员之间的地位不均等以及义务本位的法律观念。进入封建社会后，丧服制度仍然体现了宗法精神，服务于封建统治与维护社会秩序。

　　丧服制度应当是中国法制史重要的研究内容之一。研究中国法制史，不仅要研究历代的立法（即书本上的法），也应当对于中国特有的社会规范--礼制（也可以理解为"行动中的法"、"活法"）进行研究，如果脱离礼来谈古代的法，我们就无法揭示法所体现的精神和价值。同时，我们既应当研究历史上静态的法（律典、礼典、司法机构等），也应当研究历史上动态的法（法的实施状况、传统社会的法律秩序、综合治理等）。中国古代的礼既有作为国家典章制度方面的礼（制），又有作为民间风俗方面的礼，而且，由于封建国家对地方的行政管理只到县一级，因此，广大农村社会秩序的调整很大程度是由地方礼俗来承担的。为此，对中国传统法制应从历史、社会、文化、法律等多视角进行研究，以立体地、全面地展现传统社会的法制状况，揭示传统社会法制发展的一般规律和特殊规律，要打破以往以政治制度史为线索、过分强调阶级性、局限于历代官方法典的法制史研究。

　　基于以上认识，中国法制史学的研究不能将礼制这种社会规范漠而视之。

　　而丧服制度属于古代礼制的重要内容，因此，研究丧服制度是法制史研究必须面对的重要课题。瞿同祖先生说："中国封建社会以丧服规定亲属的范围、指示亲等，即亲属关系亲疏远近的制度。它是封建法律的重要组成部分，是封建统治阶级用以调整民事法律关系并用作刑事法律上判罪定刑的一个标准。" 事实上，丧服制度既是民间的社会规范，又是国家层面的礼制，不仅受到礼制的调整，更受到了法律的调整。中国古代的法律以"以礼入法、礼法合一"为根本特征，法律体现着鲜明的家族特征。丧服制度的精神与内容自己逐渐融入了我国古代立法，深刻地影响了我国古代刑法、诉讼法、民事法以及行政法等法律制度。

　　1.2 研究目的。

　　本文把丧服制度与传统法律文化联系起来进行全面、系统、深入的考察。

　　这个课题所涉及的范围非常广阔，内涵又极其复杂，仅仅以传统经学的方法来研究是很不够的，需以多学科相结合的系统方法来加以探讨和考察。本文的研究目标是：在认真吸收和充分利用已有研究成果的基础上，将丧服制度放在传统社会的历史长时段进行全面的、多视角的分析与考察，深入分析丧服制度得以形成的社会基础，揭示这一世界文化史上独一无二的文化现象产生的社会诸因素；用翔实的材料考察丧服制度在中国古代社会的形成与演变过程；较详细地论述丧服制度的内容，并进一步揭示丧服制度与宗法伦理的深层关系；考察"准五服以制罪"原则的确立过程及其在中华唐律中的体现。本文的研究重点是：剖析社会基础，发掘丧服本义，探讨丧服与宗法论述丧服的法律化过程，梳理丧服在以唐律为代表的封建法律中的体现。

　　1.3 古今研究状况。

　　（一）古代的研究状况。

　　自汉代郑玄等人对于《礼》进行注释以来，《仪礼丧服》即受到仪礼历代学者的广泛关注和普遍重视。甚至连汉宣帝刘询、梁武帝萧衍等也以帝王之尊躬自参与《仪礼丧服》礼制的讨论和研究。 《仪礼》的《丧服》篇被是人称为"世之要用",受到士大夫的特别关注，所谓"《丧服》一卷，卷不盈握，而争说纷".

　　历代有关专门研究丧服的研究着作更是层出不穷，专家然辈出，代不乏人，尤其是汉、魏晋南北朝和清代学者的研究成果最为突出。另外，还有许多将《丧服》作为《仪礼》中的一篇着作，因此还须从整本《仪礼》之注疏中找寻相关材料，而《四库全书》、《皇清经解》、《丛书集成》等丛书中多有收集。朱熹撰有《仪礼经传通解》，黄干续撰、杨复重修的《仪礼经传通解续》有"仪礼丧服图式",为最早见的丧服表，表中所列，既广泛而又详尽。杨复的《仪礼图》对于丧服的解说，以《丧服表》、《丧服图》代替仪节，其中《丧服图》解析丧服，详注名称，标明尺寸，较前代所述更为清晰可辨，因此为后代讨论服制者的榜样一般逐条随文注记的方式，标出《丧服》中比较具有争议性的问题，并且还一一提出论述，同时更制有许多《丧服表》，可作为研究丧服制度的重要参考。

　　另外，吴家宾的《丧服会通说》，分别列有《仪礼丧服经解》、《丧服图说》、《丧服改制说》，率先尝试以制礼者的精神贯穿会通于整体丧服制度之间。

　　古代学者由于时代的限制和学术视野的束缚，对丧服制度的研究基本上限于经学的范围，即大都集中注意于丧服对仪礼中的服制、丧期及降、从、隆、杀等具体规制问题的讨论和研究，而极少挖掘其深层社会内涵，揭示其与宗法制度、分封（封建）制度、法律制度、家族制度、婚姻制度以及与之相关的政治思想、伦理观念等方面的关系。

　　（二）近现代的研究状况。

　　二十世纪以来，随着社会的发展、礼俗的演变，丧服制度在国家法规、礼制上逐步趋于消亡，学术界关于丧服的研究着作数量不多，比较有影响的如下：张锡恭的《丧服郑氏学》，全书搜罗翔实，虽然并非直接论述丧服，而是专门论述郑（玄）氏整理的丧服学，但是一旦能明了郑氏之说，则丧服中的精髓差不多可以把握，因此是研究丧服制度的重要资料；章太炎先生的《<丧服依开元丧服草案>礼议》、与钱玄先生的《丧服经文释例》。

　　基本上是以传统经学的方式对《仪礼丧服》与丧服制度进行考据式的研究和拟制；台湾学者章景明《先秦丧服制度考》对先秦丧服制度的考察、探讨最为全面系统，其研究主旨主要限于复原《仪礼丧服》系统的丧服制度，而对这一制度的社会学、历史学方面的研究少有论述。

　　我国学者对丧服制度的研究着作较有影响的有：徐吉军、贺云翱的《中国丧葬礼俗》与李玉洁先生的《先秦丧葬制度研究》，二者分别以"通史"与"断代"的形式对中国古代丧葬制度（包括丧服制度）进行了考察和研究，但这两部书不是对丧服制度进行研究的专着；丁凌华先生的《中国丧服制度史》，把丧服制度分为服饰制度、服叙制度和守丧制度，分别从历史角度进行了论述，特别是第一次论述了丧服制度对传统法律的影响；金景芳先生指导下的程奇立的博士论文《〈仪礼丧服〉研究》，对《仪礼丧服》篇从起源、成书年代、服制、服丧对象以及与周代宗法关系等进行了较详细的论述，由于其论题仅围绕《仪礼 丧服》之经文而展开，故对丧服制度不能放在历史社会的长时段进行全面的多视角的分析与考察。此外，还有像钱杭的《论丧服制度》等一些零散文章对中国古代丧服制度的某些方进行过某种程度的探讨。

　　关于丧服制度与传统法律关系的资料非常少，仅相关的中国法律史的教材和专着中有涉及，另外，在关于唐律的研究文献中一般也会论及丧服对唐律的影响。

　　1.4 研究思路与方法。

　　本书根据上述研究目标，采取下列思路进行阐述：先对丧服制度有一个全面、深入的了解，为进一步论述丧服制度与传统法律的关系作一铺垫。为此，首先应当揭示丧服制度赖以产生的社会基础，分析中国这块独特的农耕经济下的自然、人文环境土壤，分析丧服制度产生的哲学基础、伦理基础、政治基础和礼制基础；其次从中国历史的长时段考察丧服制度的形成与演变过程，还以丧服制度在传统社会的"历史原貌",这样对影响传统社会巨大的丧服制度有一个历史的宏观把握；接着论述《仪礼丧服》篇所概括的丧服制度的具体内容，揭示丧服制度所描述的这张亲疏远近的"九族五服"亲属图究竟是什么；在此基础上进一步揭示丧服制度与宗法制度的内在关系，对丧服制度的精神实质有一个较深入的把握。完成了第一个大问题之后，再论述丧服制度与传统法律文化的关系，这个问题是本文的核心内容。"准五服以制罪"是一条原则，它指导传统法典的制定和规划，成为对某行为如何定罪量刑的衡量标准。为此，首先应当对法律儒家化（引礼入法）有一个宏观把握，然后考察该原则之形成与确立的历史经过，再以唐律为例，深入探讨丧服制度对刑事法、民事法、行政法等的影响与作用，最后形成结论。

　　本书将贯彻历史唯物主义作为研究的根本方法，因为只有坚持历史唯物主义的立场和观点，才有可能真正客观、正确地认识人类社会所创造的丰富多彩的历史文化现象。当然，历史唯物主义的宏观指导方法不能代替各学科所提供的各种具体的研究方法和手段。要完整、深刻、全面地认识中国古代丧服制度及其与传统法律文化的关系，还必须充分利用历史学、文献学、社会学、人类学、民俗学、民族学等多学科所提供的研究方法和手段，运用历史的、阶级的、比较的方法，进行全面、系统、深入的探讨。