隋唐时期丧服制度全面融入刑法制度

　　3.3 隋唐时期丧服制度全面融入刑法制度。

　　3.3.1 唐律中的五服亲等的发展变化。

　　比较《唐律疏议》与《仪礼丧服》中关于丧服亲等的内容可以发现，唐律对其有了较大的发展，唐律中的亲等主要包括了以下几种类别：

　　1.袒免亲。

　　袒免亲是指本宗五世亲属，已经超出五服之外。在《仪礼丧服》中，仅经文一处提到"袒免":"朋友皆在他邦，袒免，归则已。"而《唐律疏议》则详细列举了袒免亲的范围。

　　2.缌麻亲。

　　唐律载缌麻亲有四：曾祖之兄弟，祖之从兄弟，父之再从兄弟，身之三从兄弟。此与《仪礼丧服》一致 ,不过后者关于服丧对象的规定更为详尽。

　　3.小功亲。

　　唐律载小功亲有三：祖之兄弟，父之从兄弟，身之再从兄弟。此与《仪礼丧服》同，不过后者不限此范围。

　　4.大功亲。

　　唐律仅身之从父兄弟。以上各同辈兄弟的直系尊亲属与己身之各服等，从各同辈兄弟与己身之服等。此与《仪礼丧服》同，不过后者不限此范围。

　　5.齐衰亲。

　　唐律改"齐衰"为"期亲".本来"齐衰"服叙包括民为君，并非亲属关系，而且法律上父母并列同论，不以斩衰、齐衰区分其尊卑，因此法律上以"期亲"代"齐衰"."期亲"之本义，指夫为妻、父为子、不杖期亲属（己身之兄弟与伯叔父、侄）。但法律上往往将曾祖父母（唐为齐衰五月）、高祖父母（唐为齐衰三月）与"期亲"同论。如《唐律疏议名例律》第五十二条："诸称'期亲'及称'祖父母'者，曾、高同。"6.斩衰亲。

　　唐律中"斩衰"的成为，涉及传统服制为斩衰的亲属时，则直接使用该亲属的具体称谓。其成因可以大致归纳为：首先，作为最高的丧服等级斩衰包含了君臣之间的这一重非亲属关系。其次，丧服上"斩衰"包括了父亲为长子行的丧仪，而法律上对于尊长与卑幼的区别非常重视。父子相犯二者的法律效果截然不同，况且在唐律中长子的地位与其他亲身子的后代相同，已无没有了特殊的法律地位。再次，唐律中冒犯父亲与母亲，二者所承担的刑事责任是相同的，而"斩衰"则没有包含母亲与亲身儿子之间的关系。因此"斩衰"在我国古代法律中并未成为法律概念，法律径直适用夫、父、子等称谓。

　　可见，在唐律中，亲等除了五服亲等之外还多出了袒免亲这一亲等，这表明了作为封建社会鼎盛时期的唐代，对于宗族观念和家族伦理更为重视，同时也从侧面反映出了法律对于家族伦理的深入融合。

　　3.3.2 唐代丧服制度影响刑法制度的一般情形。

　　这种情况是指不同的服的等级导致的法律的适用效果也不同。在封建家族社会里，长幼尊卑，男女之别，都是奉行"礼".维持封建社会一家家族持续的核心就是"准乎礼节".判断某种行为以及其产生的刑事责任，最初要根据受害者与犯罪者之间的关系，这里指的是亲属关系，然后再追求其刑法的适用。

　　对于一些犯罪行为，由于亲属关系的不同，适用和定性也会产生很大的不同，责任也大相径庭。在唐律里，定性十分的清楚，如长侵卑幼，从轻从无；如卑幼侵犯长者，从重处罚；如通奸，双方共同承担刑事责任；如果是侵犯财产，则从轻从无。

　　如侵害国家利益，只有尊长。但是亲属间相犯，其关系愈近，尊长卑幼就愈严。

　　（一）亲戚间损害人身权利犯罪刑事责任如何受服等差异的影响。

　　发生于亲戚间的侵犯人身权利的行为具体是指亲戚间伤害身体、名誉甚至是残害生命的犯罪行为，具有有殴伤杀与谋杀之分。

　　1.服等差异如何影响亲戚间殴杀、殴伤犯罪刑事责任就犯罪性质而言，轻于谋杀犯罪，欧伤杀在刑事处理时受到多种事由的影响，其处理的幅度较为宽泛，可从严或从宽处理，所以它的规则也相对复杂。

　　从长幼尊卑的层面上讲，尊长对卑幼的侵犯，则不受尊卑关系的影响。而卑幼对尊长的侵犯，尊卑关系就要纳入考虑范围，那么法律效果也将大不相同。

　　具体来说，长者与幼者之间发生侵犯人身权利的犯罪行为，要在亲戚的亲疏关系基础上进行从宽或从严的判定，该规则可以用于相殴伤杀。以下规则可以进行从重从轻的判定：

　　首先，亲戚间相殴致重伤：长者侵犯幼者，相比于一般人，长者罪行降一等，大功、小功也遵循该原则；具有血缘关系的长者侵犯幼者的，不追究刑事责任。幼者侵犯长者的，相比于普通人，幼者罪加一等，大功、小功也遵循这一原则，如果幼者对长者造成重伤的，相比于普通人，从重七等处罚，若造成刀伤或更为严重的，处以死刑。其次，亲属间殴伤并未造成重伤的：长者对幼者的侵犯，不追究其刑事责任；幼者侵犯长者的，根据辈分关系逐级增加罪行，同辈长杖一百，父辈罪加一等，祖父辈则处以死刑。第三，亲属相殴造成伤重致死者：刑事处罚判定时，较少参考从重从轻事由，亲属间相殴伤重致死者，均被处以死刑，但死刑执行方式略有不同，但是同辈之间相殴杀，刑罚类似。

　　2.亲戚间谋杀犯罪刑事责任受服等差异的影响。

　　谋杀就是在殴杀的基础上更加严重的犯罪形式，因为故意杀人，恶劣程度高，则不论尊卑长幼，其刑事处罚都要比殴杀更重。所以谋杀犯罪刑事责任从重或从轻幅度较小，影响事由较少，所以判定时较为简单，最常见的就是普通谋杀，但仍存在特殊谋杀。亲属谋杀罪，主要有以下情形：第一，诸谋杀期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母者，皆斩（贼盗六）。第二，谋杀缌麻以上尊长者，流二千里，已伤者，绞；已杀者，皆斩（贼盗六）。第三，即尊长谋卑幼者，各依故杀罪，减二等，已伤者，减一等，已杀者，依故杀法（贼盗六）。第四，妻妾谋杀故夫之祖父母、父母者，流二千里，已伤者，绞。已杀者，皆斩（贼盗八）。这意味着亲属谋杀罪，父祖子孙相犯，其加减等数之刑幅亦最大。期亲尊长外祖父母，大异于大功以下尊长。夫、夫之父祖，亦同期亲之例。

　　谋杀罪重，尊长卑幼相犯，加减等数，不太悬殊。

　　3.服等差异对于亲属间其他侵犯人身权利犯罪刑事责任的影响。

　　亲属相犯之加减，除上述殴伤杀及谋杀罪外还有很多情形，如：继父子相殴伤杀（斗讼三二），残害死尸（贼盗一九），穿地得死人不更埋（贼盗三，子孙及妻与尊长及夫为戏（斗讼三七），死罪囚辞穷竟而囚之亲属杀者（断狱三），尊长卑幼间以毒药药人（贼盗一六问答），有所憎恶而造厌魅（贼盗一七），亲属被杀而私和及不告（贼盗一三），亲属相告及诬告（斗讼四四至四六），投匿名书告亲属（斗讼五，服卑违法（职制三〇）等，不论直接或间接之犯，均因亲属身份，而致刑有加减。

　　（二）亲戚间侵犯财产犯罪刑事责任受服等不同的影响。

　　所谓亲戚间的财产犯罪，就是亲戚间相互损害财产安全的犯罪行为，相比与损害人身安全罪较为简单，可以根据是否居住于一起分成两种情况：

　　1. 居住在一起的亲戚间损害财产安全的刑事责任。

　　幼者未经亲属同意，擅自使用亲属财产，不属于盗窃（贼盗四），则处以较轻的刑罚，最坏的情况下杖责一百（户婚一三）。同居亲属因财产分配不公平，发生侵犯财产行为的，按照所侵犯财产的数量，按坐赃进行处罚（杂律一），按三个等级进行从轻处罚，最坏的情况判处有期徒刑 18 个月（户婚一三），同居亲戚中的幼者，联合外人偷盗家中财务，相比于普通人，罪加二等（贼盗四一）。

　　幼者联合外人强盗家中财产，按主谋罪罪加二等，不按强盗罪处理（贼盗四一，职制五二）。

　　2. 非同居亲戚损害财产安全所应承担的刑事责任。

　　盗窃者若属于缌麻、小功者，相比于普通人罪降一等，若属于大功，罪降二等，若属于期亲，罪降三等（贼盗四〇）。敲诈勒索者为缌麻的亲属，辈分为幼者，与普通人同罪（贼盗三八）；亲属间盗窃、抢劫均按照盗窃处罚（贼盗四〇）。杀害缌麻及关系在缌麻以上亲戚的牛和马的，同主人自己杀了一样，杀害其他牲畜的，以盗窃定罪，打一百杖，这算是减刑（厩库一〇）。伤害或者过失杀牲畜的，无罪。亲属关系的人相互侵犯财产的，原则上减刑，主要是因为他们有共同财产。

　　（三）其他情形下刑罚的判定。

　　1.亲属相隐而致刑责减免。

　　所谓"亲属相隐",指的就是藏匿包庇犯罪亲属的人，处罚应从轻。在《名例律》中提到，对于大功以上的亲戚，或者尽管不及大功，但关系亲密的亲戚，包庇隐藏犯罪者并不追究其刑事责任；小功、缌麻亲属间包庇隐藏犯罪亲戚的，相比于一般人，罪降三等。

　　2.代替自首可免除刑罚。

　　根据《唐律疏议名例三七》：由其他亲属代替自首，在法律的允许下，则可认为犯罪人自首。换言之，犯罪者亲属代替犯罪者进行自首，相当于犯罪人亲自自首，可从轻处罚。代替自首所产生的法律效果取决于犯罪者与代替自首亲属之间的亲疏关系，如果二者属于特定关系的亲属，按照大唐律例不再追究其刑事责任；如果代替自首亲属属于小功或缌麻，则罪降三等。

　　3.3.3 唐代丧服制度对刑法制度的特殊情况的影响。

　　在服制上，过继出去的男子，已经嫁出去的女子，根据法律规定，为本生、本宗亲属降一等服，但是如果与本生、本宗亲属相互侵犯，仍然按照本服处罚，不能从轻处罚。

　　尽管皇帝同于以前的诸侯旁亲绝服，但是属于皇帝袒免以上的亲戚，始终拥有"议亲"的特权，当其做出犯罪行为，可不追究其刑事责任。为人后的男子，已经嫁出去的女子，根据法律规定，为本生、本宗亲属降一等服，但是如果相互侵犯，仍然按照本服处罚，不能从轻处罚。

　　（一）服等不同而法律地位相同的情况。

　　1.父与母、祖父母与父母法律地位相同。

　　他们在法律效果上相同，但在丧服等级上，为父斩衰，为母齐衰三年（父在齐衰一年），为祖父母齐衰不杖期。如《户婚律》云："诸居父母丧，生子及兄弟别籍、异财者，徒一年。"《斗讼律》云："诸詈祖父母、父母者、绞。殴者，斩。过失杀者。流三千里；伤者。徒三年。"2.为曾祖父母、高祖父母服齐衰五月、三月，但法律中与期亲尊长同如《名例律》云："诸称'期亲'及称'祖父母'者，曾、高同。疏议曰：

　　称期亲者，《户婚律》：'居期丧而嫁娶者，杖一百。即居曾、高丧，并与期同。

　　及称祖父母者，《户婚律》云："祖父母、父母在，别籍异财，徒三年。即曾、高在，别籍异财，罪亦同。故云'称期亲及称祖父母者，曾高同'."3.为曾孙、玄孙服仅缌麻，但法律中与孙（大功）同《名例律》："称'孙'者，曾、玄同。疏议曰：《斗讼律》：'子孙违犯教令，徒二年。'即'子孙违犯教令，徒二年。'即曾、玄违犯教令，亦徒二年。"但法律中注明"曾、玄孙者各依本服论"除外。

　　4.为外祖父母服小功，为夫之兄弟（嫂叔）及兄弟妻（妯娌）服小功，为外孙、孙妇服仅缌麻，但在法律中往往与大功亲同如《名例律》："诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐。疏议曰：……外祖父母、外孙若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，服虽轻，论情重。"5.服制上男子出继为本生亲属降服，女子出嫁为本宗亲属降服，但法律中规定若与本生、本宗亲属相犯，各依本服，不得以出降依轻服处罚皇帝虽与传统的诸侯旁系血亲绝服相同，但与皇帝存在袒免以上的亲属仍享有所谓"议亲"的法律特权特权，其犯罪的刑事责任仍然可以减免。入赘的男子、嫁出的女儿虽为本生、本宗亲属降一等服，但如相互侵犯，仍依本服处罚。

　　（二）服等相同然而法律地位具有差异的情况。

　　1.旁系亲属间服等相同，但尊卑有别导致量刑存在差异。

　　在服制上，在直系亲属之间，应尊卑有别导致制服不相同，在旁系亲属间，制服不受尊卑顺序的影响，一律相同。在法律上，不分直系与旁系，根据尊卑的不同，量刑也要随之改变，相比于普通人，亲属间的犯罪，幼者侵犯长者刑罚更重，长者侵犯幼者处罚从秦。

　　2.同辈亲属长幼不同而导致量刑存在差异。

　　在制服上，处于同辈的亲属，不受长幼影响，其服制并无差异，但是未成年者例外，依殇服降等。但是就法律而言，在同辈亲属间，根据根据长幼顺序而进行量刑，换言之，不考虑其成年与否，不按照殇服降等，而唯一参照的就是本服以及长幼顺序，一般情况下，相比于普通人，幼者侵犯长者，罪行加重，长者侵犯幼者，处以三年；用到杀人者，流放贰仟里。在《唐律》里，制定了亲属对丧服亲等的变化，体现了血亲与尊卑长幼的重要性，而宗法与以义制服被大大削弱，从而影响着后世的制服变化。在唐代，制服上母与父没有差别，到了明代，母与父都属于斩衰亲；根据《唐律》可知，唐代长子与众子一视同仁，到了明代长子与众子一样，为齐衰不杖期亲；根据《唐律》，未成年属例外，依殇服降，而到了唐代则被废除，等等。