风险预防原则的构成要素

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【题目】风险预防原则在国际法中的地位探究 
【引言  第一章】风险预防原则的发展、理论确立 
【第二章】风险预防原则在国际法律文件中的体现及其意义 
【第三章】风险预防原则在国际司法实践中的体现 
【第四章  第五章】风险预防原则的构成要素 
【第六章】风险预防原则本身存在的缺陷与相关制度完善 
【结论/参考文献】国际环境法中风险预防原则应用研究结论与参考文献

　　四、 风险预防原则的构成要素

　　从第二章中各国际文件对风险预防相关内容的规定我们可知，国际社会对风险预防的概念并没有统一的定义，但是在各文件的表述中可知风险预防的关键要素有两个方面：其一是风险的识别方面，即什么样的风险及风险在达到什么程度时才能够采取风险预防措施，此涉及科学不确定性和阈值的确定；其二是风险的管理，即在符合第一个条件后采取什么样的措施才符合风险预防的目的，且判断的标准是什么，此涉及在本国能力范围内符合成本效益原则。

　　（一）阈值

　　阈值就是适用风险预防原则的临界线，解决的是风险识别问题，是适用风险预防原则面临的首要问题。在适用风险预防原则时需要达到规定的阈值，阈值的确定也利于防止风险预防原则的滥用。正如第二章的分析可知，国际上对适用风险预防原则的阈值规定概括起来有高、低两种。阈值越高比如要求达到严重或者不可逆转的环境损害，说明适用风险预防原则的条件越高，适用越严格；如 1987 年的《北海宣言》要求适用风险预防原则的对象仅仅限于“最危险的物质”（the most dangerous）。《里约宣言》规定的是“严重或不可逆转的损害的威胁”（threats of serious or irreversible damage）。《生物多样性公约》规定为存在对“生物多样性的重大减少或损失的威胁”（threat of significant reduction orloss of biological diversity）。《气候变化框架公约》规定“存在造成严重或不可逆转的损害威胁”（threat of serious or irreversible damage）。阈值越低，风险预防原则的适用就越宽松。如《保护东北大西洋公约》要求是“存在对可能导致污染给与关注的合理理由”（reasonable grounds for concern）；《<生物多样性公约>生物安全议定书》规定的是“潜在不利影响”（potential adverse effects）；《巴马科公约》规定“可能对人类和环境导致损害”（may cause harm to humansor the environment）。

　　目前在国际实践中以《里约宣言》为标志，大多数文件中都是以严重、重大、不可逆转的风险为适用风险预防原则的要求。但是对于何为严重、重大、不可逆转的威胁，用什么标准去判断，以上列举的环境法律文件并没有给出明确的答案。实际上由于经济发展状况、环境保护能力以及文化背景等各因素的差别，世界各国对环境风险的承受能力也是有区别的，这必然会影响到各国对环境风险威胁的严重程度的判断，所以要制定一个统一的风险阈值是不切实际的。更何况很多涉及风险预防原则的条约大都是针对专有领域，制定一个在整个环境保护领域使用的风险阈值更是不可能的。所以在 1992 年保护波罗的海的《赫尔辛基公约》的条约表述之中，该条约要求所有缔约方应受风险预防原则“指导”,但是，却将采取何种行动的决定权交由各国处理。欧共体也认为，在将风险预防原则适用于贸易时，每个 WTO 成员国都有权确定在其自己边界之内究竟何种程度的健康和环境保护水平是适当的。欧盟委员会在《关于风险预防原则的公报》中就没有制定一个风险程度临界的标志线（阈值），因为所针对的并不是哪一个具体的事件。同时公报指出，基于各项具体活动的不同，风险的程度也相应不同，采取预防措施的目标是达到预期的环境保护目的而不是达到零风险。

　　所以，试图在环境保护领域内达成一个统一的阈值标准是不可能完成的任务。但是随着经济与科技的发展以及人类环保意识的不断提高，人类会更加注重保护环境，势必适用风险预防原则的阈值也会越来越低。

　　（二）科学不确定性

　　科学不确定性，是指缺乏充分确实的科学证据证明某种行为与危害后果之间是存在因果关系的。如果有充分的证据能够证明则是确定性的风险。科学上的不确定性是构成风险预防原则的要素之一，同时也是风险预防原则与传统的预防原则的显着区别。在风险预防原则中，缺乏科学上充分证据不能构成不采取措施的理由，这是环境法理念的转变，突破了环保事业一直依赖科学证据的历史，预示着环境法越来越浓重的保守和审慎的倾向，使人类在面对无法掌握确定的科学证据的环境风险面前也能有所作为。

　　一些国家宣称，在没有“明确的或者有说服力的”对实际损害或者有损害威胁的科学证据，他们没有义务采取行动来控制可能产生影响的全球或者跨境的风险。在处理全球气候变化、臭氧层损耗以及酸雨所带来的风险时，这种主张屡次被用来推迟就此些问题所进行的磋商。但是随着经济技术的发展与进步，人类对自然的认识愈加深入，人类的认识能力是有限的，对客观世界的认识也是不确定的，从人类自身的角度讲，这种不确定性是客观存在的。例如氟氯碳化物（CFCs）刚开始被应用时，任何国家都不可能认识到其所具有的对于臭氧的潜在损害。除此，风险本身是一个复杂的概念，在对某一项活动适用风险预防原则时对风险进行判断不仅要考虑损害的可能性及其损害程度同时也要考虑损害的原因、行为的影响、内容或过程以及随着时间这些因素之间的交互作用。

　　即使是科学家来说，这些也不是能给出确定答案的问题。正如在“特雷尔冶炼厂案”中那样，如果能够对这些因素进行判断的话，那么经常在经过一段时间之后的考察和监督后，这些因素才能够被理解。环境损害后果的累计与滞后性就使人类很难在短时间内确定行为与损害之间的因果关系。所以，科学的不确定性要求我们在适用风险预防原则采取措施时，既要看到科学技术在环境保护的政策制定与损害治理方面发挥的重要作用，也要看到科学技术的局限性以及人类认识的局限性。

　　（三）本国能力范围内符合成本效益

　　根据风险预防原则的含义，在确定阈值对风险进行识别后就要对风险进行管理，解决风险预防原则的实施问题。根据《里约宣言》第十五条的表述：“为了保护环境，各国应按照本国的能力，广泛适用预防原则……采取符合成本效益的措施防止环境恶化。”在这一过程中，我们要遵守在本国能力范围内符合成本效益的要求。

　　首先，在采取预防措施时要考虑在本国能力范围内。一方面环境问题不仅仅限于区域，更具全球性，是世界各国都要面对的问题，各国在贯彻实施风险预防原则时要尽其所能；另一方面要求各国在各尽所能的基础上应考虑自身的具体情况，尤其是发展中国家与发达国家由于经济发展、环境保护发展程度以及文化背景等因素的差别，对环境风险的承受能力是不同的，因此在环境标准的制定上是存在差别的，所以在采取措施时也不可能完全相同。若一国采取的预防措施成本过高超出一国所能承受的负担时，基于现实的考虑该国也不会采取该措施。

　　其次在分析遵循成本效益这一要求时，我们首先要对风险的具体含义进行分析。风险是指危险情况发生的可能性和其后果的组合。大致有两层含义：其一是强调了风险表现为收益不确定性；而其二是强调风险表现为损失的不确定性。如果在环境保护过程中我们只考虑避免环境风险，过分的强调风险预防就会牺牲其他社会福祉。所以在环境保护的风险管理中，我们不单单要考虑某一项活动所可能引发灾害的机率与灾害程度的大小即结果的不确定性，还要考虑该活动的其他效益，比如经济效益、政治效益等。根据《里约宣言》的规定，一项符合风险预防原则的措施不但要有制定的必要性，同时需要在经济成本考量下的合理性，并且该措施与风险管理之间具有适当的关联性。正如上文所说，风险预防原则的目的不是追求零风险，而是在对风险进行规范后从而保护环境，追求社会、经济等效益的最大化。所以，在规范一项活动时，采取预防性措施的目标不仅仅是保护缺乏科学证据证明的环境风险，而更可能是追求活动利益的最大化。

　　五、 风险预防原则在国际法中的地位

　　于本文第一章对风险预防原则产生的背景和发展历程分析可知，随着环境问题的日趋复杂化，具有科学不确定性的环境风险越来越受到国际上的关注，因此风险预防原则的发展具有其必要性。虽然风险预防原则所表达的保护环境的理念被国际间所接受，但是风险预防原则的国际法地位却备受争议。以下将对各种观点进行分析，以此来论证风险预防原则是一项正在形成的国际习惯法原则。

　　（一）风险预防原则的国际法地位肯定说

　　目前已有部分学者将风险预防原则列为国际习惯法原则之一，如 1995 年国际自然保护同盟提交给联合国国际公法大会审议的《关于环境与发展的国际盟约（草案）》的第二部分“基本原则”,第 7 条明文规定了风险预防原则。欧盟环境法主席亚历山大。基斯在其《国际环境法》着作中就将风险预防原则列为国际环境法的原则。我国的王曦教授也在其着作《国际环境法》中对该原则进行了阐述。

　　将风险预防原则列为国际习惯法原则之一，主要原因是因为风险预防原则在国际条约、国际组织决议以及国内法中被频繁引用，90 年代后的国际环境法条约几乎都吸收了风险预防原则。1虽然有些国家拒绝引用或执行风险预防原则，这只能说明这些国家不履行国际义务，并不能否认风险预防原则已经成为一项国际习惯法原则。

　　（二）风险预防原则的国际法地位否定说

　　有不少学者否定风险预防原则成为一项国际习惯法原则。理由主要是国际法律文件中直接以“风险预防原则”字样出现的只有《巴马科公约》、《东北大西洋公约》《跨国水道和国际湖泊保护与使用公约》，并且只有一部条约是国际条约，其余都是区域性的条约，就其效果而言，前者只能被解释为在跨国水道的争议中的国际实践，后者的作用仅限于区域性的发展。并且基于条约非经第三国同意，不得为该国创设义务或权利之法理1,风险预防原则仅限于多边环境协定的缔约国。换言之，如果某一个国家并不是加入风险预防原则的多边环境协定的缔约国，其他国家便不能运用风险预防原则来对抗该国的可能威胁环境的原因行为。所以这些多边环境协定对风险预防原则的国际法地位贡献是非常有限的。并且在其他的国际法律文件中大都是风险预防措施、策略这样的字眼来阐述相关内容。并且有些是出现在序文或者以宣言的形式出现，而不是规定在有法律效力的条文中，所以是不具有法律效力的。关于风险预防原则的运作机制，虽然在《高度洄游鱼类协定》与《生物安全议定书》中有较为明确的规定，但在其他多边环境协定中欠缺相关运行机制，所以对风险预防原则的适用作用有限。在国际实践方面，无论是国际海洋法庭的蓝鳍金枪鱼案、MOX 核废料加工厂案，还是国际法庭的核试验二案、大坝案，都没有明确的适用风险预防原则，并且各国在案件中对该原则的地位也没有达成共识，所以否认风险预防原则已经成为一项国际环境法原则。

　　（三）风险预防原则的地位：一项正在形成的国际习惯法原则

　　海洋法法庭的法官武卡斯曾在蓝鳍金枪鱼暗中道破了国际争端解决机构在处理涉及风险预防原则争议时的态度，即：国际司法机构应当极力避免对风险预防原则的法律效力、以及是否已经成为国际习惯法等问题做出评判。2这不但说明了风险预防原则在本质与内涵上仍有待厘清，更说明在未有国际共识之前，任何关于风险预防原则法律地位的观点都有可能具有高度的争议性。

　　但从前述风险预防原则在国际社会上的发展历程及其体现可知，风险预防原则已经具备了广泛的国际基础，得到了大多数的国际文件的采纳。这说明了风险预防的理念已经初具雏形。但同时又不得不承认，这些国际文件对风险预防原则的规定彼此存在差异，区域性文件占了大多数，并且也没有统一的、相关的具体实施机制。

　　目前国际实践中真正适用风险预防原则的案例很少甚至几乎没有，即使在蓝鳍金枪鱼案件中也没有明示该原则的国际法地位。但是从大坝案的分析中可知，法院虽在判决中尽力回避风险预防原则，但是在其后的引导中仍是积极支持风险预防原则，很多法官对风险预防原则发表个人意见时也积极支持风险预防原则的适用。所以笔者认为风险预防原则一定程度上已经具有了成为国际习惯法原则的基础，但是事实上不能得出结论说其已经成为了一项国际习惯法原则，而是一项正在形成中的国际习惯法原则。