国际水资源利用法规的完善

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【题目】跨界水资源利用的国际法探析 
【第一章  第二章】跨国水资源利用的概述 
【第三章】跨界水资源利用的国际法规制的发展 
【第四章】跨界水资源管理的国际法制度之不足 
【第五章】国际水资源利用法规的完善 
【第六章】我国跨界水资源利用的法律问题 
【结论/参考文献】国际法下跨界水资源利用问题研究结论与参考文献

　　第 5 章 跨界水资源利用的国际法规制的完善

　　5.1 立法完善

　　5.1.1 国际条约的完善

　　国际条约（international treaties），是指由各国际法的主体，在遵守国际法的前提下，通过谈判协商和协议等形式而通过的以各方权力义务为主要内容的书面协议。国际条约所涉及的权利内容范围比较广泛，不仅包括政治、经济、贸易，还包括法律、文化、军事等，各个方面均可成为各国缔结条约的权利和义务的对象，如 WTO 规则，以世界贸易作为对象，对 WTO 所有的成员均具有法律上的约束力。当然国际条约按照参加缔约的国际法主体的数量，可被分为双边条约和多边条约，他们均是国际法的渊源之一。虽然双边条约或多边条约只能形成缔约国当事国之间的行为规则和行为规范，且一般都是具有明显的特殊性的，而不能对非缔约国有任何法律上的约束力，从而不能形成具有普遍意义上的约束力和普遍的适用规则，但是我们得承认，任何一个国际条约都不可能包含世界上所有的国家，且不可能存在这么一个条约是所有国家都参加的。国际条约一般是以条约、公约、协定、协定书、宪章、签约和宣言等的形式存在的。当然我们也要承认，国际条约无论如何普遍，都是要通过未参加的国家在实践上的具体行为来表示默示的同意而起到“立法”作用的。国际条约作为国家之间共同意志相互协商的产物，构成了国际法的重要组成部分，且是国际法院在审理和裁判冲突案件时的首要选择。

　　所以，国际条约在国际法体系中的作用是不可替代的。目前，由于国际上不断出现的跨界水资源短缺、水污染严重等问题，以及可持续发展与和谐世界等观念深入人心，目前跨界水资源法无法满足已经发展了的实际，并已经无法满足现实的需要，我们对跨界水资源法做出了一系列新的要求，其中最为基础性的就是我们必须进一步签订一系列的关于保护跨界水资源生态和环境的全球性、区域性条约、双边和多边条约、议定书和国际文件等，来保障跨界水资源利用的可持续发展和水质环境的保护。

　　5.1.2 《跨界含水层法条款草案》的完善

　　日前各国携手致力于编纂并逐渐完善跨界地下水资源法，如在 2008 年联合国大会上获得通过的《跨界含水层法条款草案》，并充分研究探讨跨界含水层问题涉及的法律问题，如：跨界含水层是自然资源之永久主权的问题、关于在国家对自然资源利用保护中，如何贯彻联合国一系列决议、宣言以及条约中呼吁的可持续发展的原则问题，如何实现跨界地下含水层、跨界地表水资源的可持续发展问题，确保我们的后代能够以可持续的方式开发利用跨界水资源、各个国家在利用、保护、管理地下水资源、跨界含水层资源方面的权利、义务和责任问题、因为含水层易受污染，而引起了一系列特定的国家责任等问题、跨界含水层开发、保护中的国际合作和睦邻友好关系的问题等。

　　尽管目前制定跨界含水层国际条约的条件尚不成熟，该草案并未被签署为国际条约，到目前为止它仍然只是个条款草案，是不具有任何国际法强制约束力的文件，但是该草案的顺利通过对跨界水资源中含水层的利用和保护具有极为重要的指导性意义和影响，草案所提出来的各含水层国对位于其领土范围内的跨界含水层拥有绝对主权，以及利用和保护跨界含水层的相关原则如公平合理利用、不造成重大损害、进行国际合作等的原则均得到了联合国会员国的一致肯定。

　　①《条款草案》还提出了跨界含水层国就利用和保护跨界含水层就合作方面的内容与相应的合作机制，这些规定有效的指导了各国对跨界含水层的保护和利用等活动。随着工业化发展各国对含水层资源的需要进一步加强，跨界含水层的利用和保护已经提上许多国家的议事日程，联合国教科文组织根据对全球的研究，已经推出了跨界含水层的世界地图，一些国家在跨界含水层的利用与保护中也产生了一些摩擦和冲突，如中东约旦河西岸含水层系统以色列和巴勒斯坦所共享的最重要的水资源就在巴以和平谈判进程中直接与双方的政治和领土问题联系在一起。另一方面，就具体跨界含水层开发利用与保护的双边和多边条约也已经产生，如《努比亚砂岩含水层系统利用问题区域战略拟定方案》，各国学者就跨界含水层开发利用的多学科研究已经在深入进行，这些研究将为国家和地区之间的协调和共同管理地下水资源提供科学依据，以实现其可持续利用。因此，可以预言跨界含水层的国际法规则将在含水层国开发利用和保护跨界含水层的实践中进一步发展，而这些国际实践也将反作用于《条款草案》编纂和发展。

　　5.2 国际水权制度的完善

　　跨界水资源所涉及的水权问题，一直是各流域国最容易引发矛盾和纠纷的问题之一，并在整个国际水法中占据着核心地位，故我们要完善跨界水资源利用的法律，就必须加强对跨界水资源水权制度的构建。由于跨界水资源水权与跨界水资源主权问题纠结在一起，使跨界水资源水权的解决面临诸多难点。这些难点主要包括现实难点与学术难点。现实难点主要是水权的确定必定会改变当前水利用的现状，因而会遇到当前利用占优，获得既得利益的国家的抵制；学术难点则主要是水权与跨界水资源的关系及其性质界定、水权分配的标准以及水使用权在各流域国家之间的流转等问题。关于我们如何构建国际水权制度，必须考虑两方面的问题：一是跨界水资源以什么标准如何在各国之间进行水权分配，该分配必须坚持公平与合理原则，即各国既得到自己应该得到的权利，也要遵循可持续发展原则。二是跨界水资源的所有权在各国之间的确立以及水所有权在流域国之间以及流域国与流域外国家之间的流转。

　　如图所示：

　　5.2.1 国际水权制度的现状

　　国际水权制度包括各流域国的管辖权、利用权、请求损害赔偿权、生态受益补偿权等。

　　1.管辖权

　　根据国家主权原则，各沿岸流域国对流经于其境内的跨界水资源享有排他的管辖权。但如果跨界水资源同时流经或为两国或多国的分界水域，那么各国目前普遍的做法即通过谈判协商，对流域进行分权，一般都会承认各沿岸国对该整条流域均具有航行权和使用权，同时还规定跨界水资源不得向第三国开放。

　　如 1858 年《中俄瑷珲条约》规定，“黑龙江、乌苏里江，只准中、俄国的船只24进行行船，其他任何国家的船只均不准在此江河上行走”;1909 年美国和加拿大也签订了边界水域条约，也有相似这样的规定：对两国且只对两国的商船的航运等进行平等的开放等。关于流域国对跨界水资源具有管辖主权是不可否认的事实，然而此管辖权是否应该有所限制还是无限制的完全管辖权，则一直有所争议。事实上，流域国对流经其境内部分的跨界水资源部分的管辖权不可能是完全百分百的管辖权而不受一丁点儿的约束。通常各流域国间签订的国际条约中会对流域国的管辖权力加以限制，如流域国对跨界水资源利用时不得损害同一流域其他国家的利益。这一规定不仅有利于保护其他流域国的利益，还有流域保护跨界水资源的可持续发展和生态环境的改善。

　　2.利用权

　　一般来说，我们对各沿岸流域国家关于流经其境内的跨界水资源是否享有主权是没有多少疑问的，答案是肯定的。国家的领土是包括领空、领水和底土（包括领陆和地下含水层）在内的所有空间。从这个意义上说，跨界水资源的境内部分也应该属于国家的领土。由于主权独立的国家在国际法上是具有法律人格的，是具有最高权威的，因此，国际公约中关于自然资源的相关规定均是以尊重各国的主权为先决条件和原则的。这就意味着各沿岸流域国对属于其领土部分的跨界水资源拥有管辖权、使用权和取得赔偿的权利、以及对整个水域获得并分享水益的权利。也就是说，国家对“流经其领土范围内的那部分水资源”享有所有权或者说是主权。国家可以自由行使主权，有权对此部分河流进行利用和处置，然而当某一流域国在对跨界水资源进行利用和使用如分洪、筑坝，截流等行为时，可能会对其他流域国对跨界水资源利用造成一定的影响，甚至可能对其居民的正常用水造成妨碍或引起经济上的损失等，从而引起冲突与纠纷。所以，在跨界水资源利用的国际条约中一般都会对各流域国的使用权进行规定、划分，一般是按照地区不同情况来划分或者按规定时间轮流用水。

　　3.请求损害赔偿权

　　各流域国在对跨界水资源利用的过程中经常会发生一系列的问题，如筑坝、截流等利用行为可能会造成水资源外溢或水量减少等问题，可能会给其他流域国造成一定影响甚至是直接的经济损害。在 1911 年的《关于国际水道的非航行利用的国际规则》中有损害赔偿方面的相关规定，即：如果沿岸国利用跨界水资源活动可能会对其他流域国造成损害时，必须得到该国的事前同意才可以实施。但国际社会的实践表明，一般情况下各国都能接受损害赔偿这一原则，但具体应适用哪种赔偿方式则需当事国进行进一步的协商和讨论。如 1927 年西班牙和葡萄牙在协议中有如下规定：在双方对特茹河水资源进行分享的同时，应保证水力开发的项目不会对跨界水资源的水位变化产生不利影响，一旦因此出现争端或分歧，均交由国际委员会来处理并由委员会来确定赔偿数额。因此，虽然目前国际上各国在利用跨界水资源时，通常会使用损害赔偿原则来分配水权和解决矛盾争端等，但从理论上和法律层面上，它仍然需要进一步得到肯定和加强。

　　4.生态受益补偿权

　　目前，环境责任原则已是被普遍认可的国际法原则，由环境责任原则所派生的生态受益补偿原则也已获得普遍的认同。但是，到目前为止，跨界水资源 生态受益补偿原则却研究没有在国际水法中得到确立，在跨界水资源利用的多边条约和国际实践司法判例中也鲜有提及，指导跨界河流水资源的开发、利用以及流域生态环境的保护。跨界水资源既是极为重要的淡水资源，其流域生态环境又是全球生态环境的重要内容。跨界水资源的利用活动及其流域生态环境的保护等既直接关系到沿岸国的利益，还会间接影响到全人类共同的生态利益。

　　促进跨界河流的可持续发展，确保跨界河流生态利益的持续供给需要沿岸国公平分享跨界河流生态利益，分摊生态成本。法律是对社会生活的回应。在国际水法中应确立跨界河流生态受益补偿原则，正是立法对社会需要的回应。这一原则具有深厚的理论渊源和广阔的适用空间，它的确立对于国际水法的完善和跨界河流水资源利用及流域生态环境保护具有重要的理论意义和实践价值。

　　5.2.2 国际水权制度的构建之建议

　　第一，以权利义务对等原则为指导。为了达到公平利用的目的，学者们提出了很多方法及建议，如经济方法和法律方法。但现状的研究证明，经济手段并不能解决分配水权的问题，法律方法是解决跨界水资源问题的最有效的方法。

　　从权利与义务二者的关系上，我们可以得知，他们是是既对立又统一的关系，且权利与义务在量上必须相等且在内容方向上必须是一致的，不能出现有权利无义务或者是权利多于义务或者少于义务的情况。权利义务对等体现了流域国家主权地位的平等，而这正是确保跨界水资源公平合理利用的基础，各国都规定了公平合理利用跨界水资源的原则。现实生活中，有关跨界水资源合作的条约，其内容所规定的流域国权利与义务大致是对等的，即使由于自然原因所导致的权利与义务不对等的情况，也会通过利益补偿的方式加以协调。这种协调的具体方式也要根据跨界水体的具体情况才能加以确定的。如加拿大与美国在有关哥伦比亚河的受益补偿谈判时，由于最初美国提出的补偿数额太少，只对加拿大的领土损失提供补偿，加拿大觉得太少故制定了一个单边开发计划。在美国提出合理的补偿金额后，加拿大才同意签订条约。虽然谈判过程比较艰难，但美国与加拿大哥伦比亚河的合作成为跨界水资源合作的典范。

　　第二，作为各国划分水权的水的基础应该是扣除了生活需水后的水量。那么跨界水资源沿岸国应该就哪部分水资源进行分配呢？即就水权分配的水的基数应该是哪部分的水呢？是不是跨界水资源所有的水量都可以作为确定水权份额的基数呢？答案是否定的。

　　对于跨界水资源的水，是不可以无限度的利用的，必须留出一定量的水维持流域的不同功能。随着社会经济的发展，流域可被利用的范围逐渐扩展，如水电功能的开发，使得水资源对人类具备了更重要的意义。当然，相反的，人类的各项活动队跨界水资源水体也产生了一定的影响作用。跨界水资源中的宝贵的淡水资源不但对维持人类生存，而且对于维持全流域生态与环境有着重要的意义。而流域缺水带来的生态系统的退化，不仅会影响到人类的可持续发展，甚至可能威胁到人类的生存。因此，跨界水资源流域各国在进行水权分配确定之前，必须预留一定数量的水，以满足最低生活用水和生态要求，流域国只能对超出满足河流最低生态需求的河水进行水权分配，以维持国际河流的可持续发展。

　　第三，以跨界水资源各沿岸国对跨界水体的贡献率为标准进行水权的分配。

　　虽然沿岸各国基于主权原则，对流经其境内的跨界水资源都拥有平等的开发利用权利，但是由于跨界水资源所有权的份额未明确界定，从而更加容易引起更加间的矛盾冲突。要彻底的预防或者解决这种矛盾冲突和纠纷，就必须对水权进行有效并且合理的划分。目前各跨界水资源流域国关于如何划分跨界水资源所有权的标准有几种不同的观点和说法。如有均分说、需要说、能力说和贡献说等。

　　①均分说主张平均分配跨界水资源的所有权各国所得份额相等。需要说主要是认为各沿岸国应该按照他们各自对跨界水资源的需求量多少来进行有效的合理的分配，目前也只有两河流域的叙利亚和伊拉克是赞成这一观点主张的。

　　能力说则认为跨界水资源各流域国应该按照自己利用跨界水资源的能力如其资金、技术等来进行相应的分配，如土耳其则认为只有自己才是最有能力得到幼发拉底河的水资源并只有自己才是最有能力将其功能完全开发利用并用于灌溉的流域国家。贡献说则主要主张的是，跨界水资源的所有权分配应该与该国对跨界水资源流域的贡献相当，赞成这一观点的国家主要有：尼罗河流域的艾萨俄比亚和约旦河流域的约旦和黎巴嫩等。前三中主张没有规定跨界水资源所有权分配的份额，没有客观的依据作为确定水权的标准，过于理想化。只有贡献说是建立在各流域国对跨界水资源径流水量的客观贡献基础之上的，可以作为界定水权的标准。如美国墨西哥之间的科罗拉多河水分配，由于墨西哥河流径流贡献率低，因而所得到的水权较少。

　　第四，在实现各沿岸流域国之间水使用权的流转方面问题时应当遵循受益补偿的原则。在实践中，一国所获得的跨界水资源所有权与实际利用需求往往不一致甚至相差很大，因此，为了提高跨界水资源利用的效率并使其达到最大化，我们需要对各沿岸国水权间的使用权和使用权作出平衡，使水的利用能够更好的满足流域国的经济发展需要，必须对跨界水资源使用权的流转制度进行有效合理的构建。当然，此等流转必须坚持权利义务对等原则，否则将阻碍国家间的合作机制。在过去相当长的一段时间里，由于水权的概念、范围、分配原则等都没有确定，跨界水资源沿岸各国对跨界水资源水体的利用一般都是以无偿使用的方式来实现的，即水使用权的流转是无偿的，然而实践表明，这使得无偿使用的国家节水意识淡薄，并出现了一系列的生态破坏，环境污染，水资源浪费等现象，故在进行跨界水资源使用权流转时，我们必须坚持进行有偿流转而非无偿流转。

　　受益补偿原则是由受益国而给予贡献国的，指在跨界水资源一系列利用活动或相关项目工程过程中，由那些受到了更多水益的国家而给予给那些对为其受益而在客观上采取了相应措施并为此而付出了一定代价的国家的一种合理的补偿的原则。那么我们为什么要将受益补偿原则作为跨界水资源利用使用权流转的原则呢？主要是因为：首先，它的内涵与公平原则是一致的，它能够有效的兼顾跨界水资源间上下游国家和左右岸国家的利益需求，能够更好的实现流域内的公平合理利用。其次，它可以均衡流域国的利益分享与责任承担，使沿岸国权利义务趋于对等；再次，在受益补偿原则之下的跨界水资源使用权流转可以增加各国签订和执行条约的积极性。最后，它是流域国家签订流域协定的重要内容之一。

　　受益补偿原则主要分为两种，第一种是在 1997 年《联合国公约》第 25 条明确规定了的流域国的设施建设和维持成本的补偿，即：“水道国家必须在公平的基础上，参与他们同意开始的调整过程的建设和维持，或者支付这些调整工程的成本。”第二是由于上游国家的某些活动，下游国家自己获得收益，从而给上游国家的收益补偿。

　　5.3 国际合作的加强

　　5.3.1 信息共享机制的构建

　　由于跨界水资源具有国际性，这一性质决定了它在沿岸流域各国之间的共享性，因此各有关国家政府在其权利范围内进行有效的合作以促进国家间对跨界水的利用，这是他们应有的积极义务。

　　①首先，要建立相关信息和有效数据的交流制度。国家合作的第一步就是信息和数据的收集和交换，以往存在着跨界水资源利用和保护的信息障碍及扭曲事实真相的现象，不利于矛盾的解决。其中，信息数据的交流不仅包括信息和数据的交流，还包括涉及影响跨界水流域水环境的规划、项目和工程等相关技术数据的交流，当然，其并非是毫无保留的交流，对于那些涉及国家安全或工业机密的重要材料，流域国并没有义务透漏。其次，要构建应急合作机制。这一合作机制主要是针对跨界水资源流域国在遇到紧急情况时所制定的。而紧急情况主要是指流域国对其利用行为造成或者即将造成严重损害的时候，它包括由自然原因而引起的如地震、洪水等，也包括由人为因素而引起的如工业事故等。

　　国家间要想进行有效的合作，首要步骤就是由关数据和信息的收集和交换，它也是跨界水资源流域个国际条约的重要组成要素。只有这样才能更加有效的预防和解决由跨界水资源利用而引发的纠纷冲突。信息共享机制不仅包括定期交换数据和信息、交换可能或已经影响跨界水资源水体或者水环境的项目、规划、工程或活动的相关技术信息，还包括任何相关影响评价的结果。当然，信息共享机制也存在例外情形，并非所有的跨界水资源流域相关的信息都要与流域国进行共享。如国家没有义务透漏对可能影响其国家安全或者是工业机密的资料等。

　　5.3.2 环境影响评价机制的建立

　　由于跨界水资源的自然流动属性及其整体特性，只要一个地方的跨界水资源的受到一定的污染，则常常会涉及到其他流域各国，如居民饮水问题得不到满足，周边居民发病率增高等现象。当跨界水资源上的工业活动可能会产生严重跨境的负面影响时，进行环境影响评价已必不可少，这一点已经得到很多国家的认可，流域国之间的条约应该根据这一实践来进行解释。并且，如果在跨界水资源上建设工程项目的当事国，没有就工程对河流可能造成的影响，或者就工程对河水质量造成的环境影响进行评价，就会被认为没有履行谨慎和警惕的职责以及它们所包含的预防责任。目前，世界各国都已经在国内陆续制定了一系列的适合其本国具体国情的环境影响评价法。在 21 世纪的今天，环境影响评价制度不仅在各个国家之间进行横向的普遍的传递开来，还在纵向上不断的渗透于国际法体系当中如目前环境影响评价制度已经被纳入到海洋法、南北极生态保护法和国际水法等国际法体系中，它为可持续利用和公平合理原则提供了重要的保障和后盾。当然，由于其涉及跨界水资源利用的敏感性和用途的竞争性，又存在各种国内法的差异、不足和现有区域合作机制的限制等，当前我们正在构建的环境影响评价制度，可以参考相关的国际公约、国际条约、国际习惯及相关的司法判例和国家社会实践中对跨界水资源利用的环境影响评价机制。

　　环境影响评价已成为沿岸国利用跨界水资源活动中必须履行的一项国际义务，但现有的成文和习惯国际水法尚未对跨界环评的具体实施作出明确、细致的规定。考虑到各类跨国界水资源及有关国家和流域在水资源使用、保护和管理上均存在重大的区别，我们可参照《埃斯波公约》的有关做法：一方面，应列明某些最可能给水资源和有关国家造成重大负面影响的活动；另一方面，为了确保一定的灵活性，还应进一步细化断定规划活动造成重大环境影响可能性和影响大小的具体标准。此外，由于在环评程序启动上，活动规划国享有较大的自由裁量权，国际水法还应适当地限定该权利，以免有关国家规避相关的法律责任。例如，根据《柏林水规则》第 30 条，受项目影响的个人与项目规划国的公民在项目的环评上享有同等的参与权。当然，由于跨界水资源利用的环境影响评价跨越了国界，这就要求各国协调统一国际、流域和国内相关立法和实践。

　　在跨国界水资源的环评上，通知与磋商也是至关重要的。如联合国《国际水道非航行使用法公约》就要求项目规划和建设国就该项目可能会给跨界水资源水体产生的不利影响进行交换资料和相互相关磋商，并不强制要求项目规划国为了通告的目的专门评估项目的环境影响。但在通知的具体程序上，公约第13-18 条作了非常明确和细致的规定。而在《跨界含水层法条款草案》中则对磋商这一环节，则进行了相关的规定，它规定：如果通知国和被通知国就跨界水资源的利用活动可能会或者已经造成的不利影响存在着分歧，那么它们可以协商是否通过一个独立的调查机构来就可能会造成的不利影响作出公正的评估。虽然环境影响评价的评估结果和报告对沿岸各国都不具有强制拘束力，但就各沿岸国在考虑是否批准该利用项目以及该利用项目活动在实施相应监督时，应该充分考虑一下环评的相关结果。①项目实施后对环评结果的监督可促使有关国家遵守相关的环保标准。

　　5.4 理论完善

　　要想完善国际水法任重道远，必须对各项影响因素进行综合考虑、统筹兼顾，除了上述所探讨的因素之外，我们还应协调以下几个方面：①共同利益理论应受到重视并体现在跨界水资源法及其各流域国签订的几类型条约当中，各流域国在开发利用跨界水资源的同时，应持公平理念，兼顾上下游，左右岸以及相关国家之间的利益而进行合作，杜绝自私自利现象的存在并坚决予以打击；②跨界水资源法的适用范围及管辖范围在不断的得到扩大，从以前仅管辖国际河流的相关事项到如今扩大到管辖各类跨界水资源利用活动等，从国际地表水资源扩张到跨界地下水资源和大气水资源等，需要各国对新的领域，在坚持原则的前提下，加以针对性的理论研究并提出相应的规范准则即法律法规规范；③不断丰富跨界水资源法的基本原则，即更加尊重国家对跨界水资源的永久主权原则，强调和注重公平合理利用与协商谈判进行合作，确保各国对跨界水资源利用的无害使用原则，对他国采取的措施和代价，体现平衡价值的受益补偿原则，注重可持续发展与和谐世界的理念等，做到适度开发，不妨碍未来后代对跨界水资源的利用，不妨碍流域各国人民的利用以及其对跨界水资源的共享利益，更加注重对跨界水资源利用率与利用效率，最重要的是不能破坏水文生态系统。