第四章 中国水下文化遗产国际法保护建议
在国际社会加强水遗保护的趋势下，中国要紧跟国际步伐，提高对水遗价值的认识水平。在水遗保护国际法律制度影响下，应做好以下几点：一是尽快加入《水遗公约》；二是妥善解决水遗争议；三是构建南海水遗保护合作机制；
第一节 尽快加入《保护水下文化遗产公约》
《水遗公约》是目前国际海洋法在水遗保护上里程碑式条约，比较而言是当前最全面，立法技术最先进的国际公约。该公约自生效以来，已经有 55 个缔约国100.它对水遗保护起到了多方面的积极作用： 一是引起了世界对水遗保护的注意，提高了国际社会保护水遗的意识；二是承继以往优秀国际法制度，进一步促成水遗保护国际法原则和习惯国际法的生成；三是促进各缔约国依照该公约对国内相关法律的修改完善；四是构建交流平台，促进国家间协作，共同保护水遗，或者积极解决与水遗相关的争议。因此，我国应加入该条约，扬长避短，发挥其积极性，提升我国文化保护水平。
一、加入该公约对中国的益处中国重视水遗的历史、文化和考古价值，提倡“就地保护”,反对商业性打捞，这与该公约的主旨一致。若中国加入该公约，有如下益处：
（一）扩大水遗保护范围
一是《水遗公约》规定，缔约国可以管理和批准在毗连区内的水遗开发活动。中国若加入该公约，则可以将水遗保护范围扩展至毗连区，对于他国的水遗，只要位于毗连区就可以进行保护和管理。二是对“区域”内源于中国的水遗进行保护有充分的国际法依据，即使该水遗被其他国家人员打捞到，中国也有权依据“来源国”身份，行使物主权利并享有优先权。三是有力保护中国南海水遗。《水遗公约》赋予了缔约国对于处于紧急危险的水遗必要时可以采取一切可行的措施。
结合中国南海水遗被盗掘现状，中国加入该公约后，便对南海水域内的相关活动进行管理有法可依，可以对南海地区抢劫、走私和打捞水遗的行为进行有效打击。四是同其他缔约国相互合作，共同保护和管理水遗。如分享他国收集掌握的水遗信息，对涉及我国水遗文物及时提出权利主张。
（二）加强国际合作，提高保护水平
加入《水遗公约》，中国便能依据公约的合作机制同其他缔约国交流沟通，提高保护水平。首先是根据该公约十九条而建立的“信息共享机制”,缔约国之间应就水遗保护的多项信息进行及时沟通共享，比如文物调查、发掘、记录、保存、研究和展出。尤其是各缔约国见能够共享相关的科学方法和技术，这对于发展中国家的水下文化遗产保护有最直接的提升作用。其次，根据该公约第二十一条，缔约国之间应该相互合作，就水下文化遗产的各项技术进行相互培训，及有关的技术转让。通过这样技术上的“先进带动后进”,能够在整体上提升中国的保护技术水平。再次，除公约提供的技术支持外，公约还大力支持缔约国建设和运营水遗博物馆。最后，公约还创设“财务援助”项目，中国可以申请这些项目，为处于领海之外遭受掠夺的中国水遗进行必要的资金支持。
二、加入该公约对中国的弊端
部分海洋大国，认为该公约的制度设计与国内的法律或实践相悖，加入条约对国家弊大于利。例如，美国对水遗打捞适用《打捞法》，对水遗保护采用“保护区”制度，比较文化遗产保护，美国更关心海上安全和经济发展。文物保护大国澳大利亚则因为国内对水遗保护的“地毯式保护”理念同公约的“重要性”保护理念不同，加之联邦国家内部法律分散不统一，加入尚有难度。中国尚未加入也是出于一定顾虑：
一方面，按照“报告制度”要求，凡中国发现或开发水遗，都需要向教科文组织总干事和国际海底管理局秘书长报告。因此，在我国领海内发现的来源于他国的船舶或飞行器时，如他国也是该公约的缔约国，我国则需要向其报告，后续可能会面对该国的权利要求，如国家财产豁免。另一方面，按照“信息共享机制”,中国需要建立水遗数据库，同其他缔约国进行信息共享，对中国水遗可能造成安全隐患。
但横向比较未加入公约的典型国家，在法律上主要有两点原因：一是加入公约后与原来国家承担的国际义务不相符合，比如俄罗斯、巴西、秘鲁等国家认为国家在履行其他国际义务时与《水遗公约》相矛盾。二是《水遗公约》同国内法律不一致。如加拿大、坦桑尼亚等国认为需要修改国内法后才能考虑加入公约。
反观中国水遗保护的现状和法律，基本不存在上述问题。因为我国重视水遗保护，国内已经初具保护规模，在资金、人员和技术上有一定储备。同时保护理念同公约近似，坚持非商业性打捞。更重要的是加入公约同我国的现有国际法义务并不矛盾。我国人大在 1993 年加入《国际救助公约》的决定时做出过水遗不适用《国际救助公约》的保留声明102,因此 1989 年的《国际救助公约》并不会对我国加入《水遗公约》构成法律适用冲突。总之，加入该公约，中国的水遗保护事业便纳入了国际体系，对水遗保护提出了更多、更高、更复杂的义务要求。但可以发现，这些义务正是中国当前所支持，且有能力履行的。因此，中国加入该公约对并没有实质性地冲突，利大于弊。
三、加入该公约对中国的建议
在加入该公约时，为更好地维护中国权益，应在以下方面注意：
一是做好解释性声明选择。该公约包含了三个关于解释性声明的规定：第 9条第 2 款的强制性声明-关于在别的缔约国大陆架及专属经济区内发现水遗的报告方式的声明；第 25 条第 4 款选择性声明-有关争议解决机制选择的声明；第 28 条的选择性声明-关于内陆水域是否适用公约的声明。对于第一个声明，建议采用其他国家103的一般性选择，即由中国主管水遗保护行政机关通过外交途径通知教科文组织秘书处和其他国家。对于第二个声明，根据《水遗公约》的争议解决程序，首先，需要缔约国之间协商解决；如未解决，则可以提交给教科文组织进行调解；如调解不成的，就需要按照《联合国海洋法公约》中的争端解决机制解决。我国是《联合国海洋法公约》的缔约国，且未明确提出解决争议的具体程序。因此，中国仍可以参照大部分国家做法，选择在日后的任何时候，再依据第 287 条选择争议解决机制。对于第三个声明，缔约国家的做法有所不同，很少有国家声明其内陆水域不适用公约。根据中国海洋实际情况，渤海属于内陆水域，没有任何争议，可以不用声明其不适用公约。
二是注意“保留条款”.《水遗公约》仅对公约的适用范围做出了保留。保留声明及原因须在加入或批准公约时，以书面形式做出并告知联合国教科文组织。
在现有缔约国中，巴拿马和意大利处于领土纠纷批准时提交了保留条款。中国在南海问题与部分东盟国家有一定争议，因此，建议在此区域做出保留意见，采取合作协商共同保护的方式。
第二节 妥善解决水下文化遗产争议
目前，我国水遗遭到他国商业打捞严重，应如何维权，是在各国加速开发海洋大背景下，需要解决的迫切问题之一。解决该问题的核心是知晓水遗争议的复杂性和掌握一般解决措施。
一、复杂的水下文化遗产争议
水遗争议如领土争议一样，十分复杂，而且在历史性因素的掺和下，更加扑朔迷离。根据已有学者研究，该争议复杂性主要体现在多样的争议类型和复杂的争议原因。
一是权属争议。水遗按照是否可以辩明物主分为了两类：一类是可辩明物主的水遗；另一类是不可辩明物主的水遗。就第一类而言，按照民法上的所有权理论，只要原所有权国或所有人没有放弃对物的所有权，则所有权就不会消灭，原所有权国、所有人依旧可以主张对其的所有权。但若该水遗打捞人并不是原所有人，而是按照现代海事法中救助法或者发现物法，根据“发现者即所有者”主张对打捞物的所有权时，就会产生水遗的原所有权国、所有人与打捞人之间的民事争议。正如前文的分析，当涉及不可辩明物主，文化来源国与沿海国、打捞人权属争议，将更加复杂。
二是管辖争议。对于水遗管辖，有属人管辖和属地管辖的争议，就如海底沉船，应属于该沉船的主人、船旗国还是该沉船的具体地理位置来确定管辖问题。不同的地理位置有不同的管辖权限，对于内水、领海、群岛水域、专属经济区和大陆架及“区域”的管辖权在不同公约中都有不同的规定。有学者105认为，根据《水遗公约》表述，对于管辖问题应是“沿海国管辖权自领海起递减，船旗国管辖权自领海起递增。”这对于缔约国与非缔约国之间的争议解决十分麻烦。
三是法律适用争议。正如前文所述，水遗涉及公约较多，除各项多边条约外，还有各国国内法、双边或者区际协定。这些法律文件有的是属于民法，有的属于文物保护法，有的属于海商法，有的属于国际公法。这就造成有关案件的当事人在就其主张权利的法律依据上，必定会产生不小的争议。另外还有其他争议，如打捞者与原所有者的报酬问题等。
二、典型的水下文化遗产争议解决措施
上文所述 3 类主要水遗争议的核心问题是该文化遗产的权属问题，下文拟以“奥德赛案”为水遗争议解决，提供一般性解决方案借鉴107.
首先是沉船的司法管辖权问题。沉船的争议往往涉及打捞国、船旗国、货物所有国或所有人三方主体，因此对于司法管辖，首先是确认该物是否适用主权豁免权。在奥德赛案中，法院确认沉船是军舰，享有主权豁免，自然打捞国（美国）法院无权管辖。在判定了沉船是西班牙的军舰“梅塞德斯号”后，法院必须进一步确定是否能对在公海发现的属于他国主权财产的沉船行使管辖权，因为该船的沉没地点不在美国领海内。根据美国 FSIA 相关规定108,在确认“梅赛德斯号”是西班牙的主权财产，就应该免于诉讼， 除非奥德赛公司证明此处适用例外情形。一旦奥德赛公司能提供证据证明 FSIA 规定的主权豁免例外适用，举证责任将转移到西班牙方面，即通过充分的证据来证明例外不能适用。但奥德赛公司并未能成功举证有关例外规定在此案中的适用。
其次是商业活动的证明。1958 年《日内瓦公海公约》第 9 条为获得豁免的船舶设置了“非商业性服务” 的这一前置条件。
因此，船旗国需要证明该船舶沉没时从事的是非商业性活动。最后，法院根据西班牙提出的证据110,认为“梅赛德斯号” 不是作为市场中“普通的私人”身份而是西班牙国家的身份进行活动，且非商业活动。
最后是沉船货物豁免权问题。鉴于“梅塞德斯号”在沉没时，船上所载的并不只有政府的货物，25 位私人诉讼者认为即使“梅赛德斯号”免于扣押，它上面装载的私人货物不应在豁免范围内。25 位私人诉讼者认为，他们能对货物主张权利，因为他们是“梅赛德斯号”所载货物的利益相关人的后代。秘鲁作为货物来源国，也主张货物不应在豁免范围内。总之，他们持“船货分离说”,不能作为一个整体享有豁免权。美国联邦地区法院拒绝解决船上私有物品的归属问题，认为这样做会牵涉到西班牙的潜在利益，将不可避免地使其成为一方当事人，因此，沉船和船上的货物应该同时享有豁免。
第三节 构建南海水下文化遗产保护合作机制
我国海岸线绵长，周围邻国众多，因此同周边国家合作保护机制对水遗保护十分必要，现以水遗最丰富的南海为例，介绍中国加强水遗保护的一种国际合作方式。中国与周边国家，尤其是南海诸国，订立水遗保护合作协议书，构建合作机制具有必要性和可行性。合作保护机制的成功搭建将对南海水文物保护起到关键作用。
一、合作保护机制建立的必要性分析
建立合作保护机制具有现实紧迫性。南海有丰富水下遗址，一方面，南海及邻近海域是环中国海古代海洋文明繁荣的核心地区----我国古代海洋贸易十分发达，早在公元前 2 世纪的汉武帝时期就开辟了前往东南亚和印度洋的海上通道。宋元时期更是盛极一时，海上航线四通八达。
另一方面，南海及邻近海域也是近代以来东西方文明的交汇地，来自欧洲和美洲国家的船舰也频繁出现在这条航线上。
但南海海域中散布着无数暗礁和暗沙，也是海上航行的危险之地，因此，南海也成为了世界上发生沉船事故对多的海域之一，自然水遗十分丰富，据中国水下考古研究中心有关专家统计，中国南海的古沉船应该超过 2000 艘。
但它们正在遭受各种活动的破坏。外国打捞者单独或与南海周边国家“合作”,在南海打捞沉船。如印度尼西亚政府在 1989 年制定了相应的法律，并正式对沉船打捞公司开放其海域，许可国内外打捞公司进行打捞。菲律宾政府也允许商业打捞，但政府需要保留文物实物。马来西亚政府则同样开放合作打捞政策，只收益不担风险。
还有许多国际上其他私人打捞队悄悄对南海的沉船进行肆意打捞，赚取经济利益。因此，南海的沉船被破坏严重，迫切需要南海国家建立合作保护机制。
二、合作保护机制建立的可行性分析
（一）有充分的国际法合作基础
南海部分国家是《联合国海洋法公约》的缔约国，都有义务保护在海洋发现的考古和历史文物，并应为此目的合作。南海作为半封闭海域，根据 1982 年公约第 123 条的规定，封闭和半封闭海域沿岸国家在履行公约规定的权利和义务时有合作义务。因此，南海海洋法各缔约国之间，在履行保护水下文化遗产方面，有充分的国际法合作基础。
（二）有成熟的合作框架借鉴
以中国为首的南海沿岸国家，一直开展和平友好往来。中国与南海诸国已经建立了良好的合作机制。中国与南海各国于 2 0 0 2 年 1 月 4 日签署了《南海各方行为宣言》，根据文件，有关各方可在海洋环保、海洋科学研究、海上航行和交通安全等领域探讨或开展合作。
随着双方关系不断深人，形成了一定的合作机制与框架- 以领导人为核心， 由部长级会议组成，六个具体工作机制和地区论坛相辅相成的合作框架。会议机制分为三个层次： 领导人会议、外长会议和中国一东盟工作机制。在合作框架下，东盟与中国在更广泛领域内已经取得较为丰富的成果。因此，水下文化遗产保护，南海各国几有成熟合作框架可以借鉴，现有的合作基础扎实，还有良好的沟通机制。
三、南海水下文化遗产保护合作协议书框架
鉴于近年来，南海周边形势及各国间的海洋权属争议，南海各国在框架搭建，细则落实上，应根据各国实际情况，均等估计各国利益，本着稳定南海形势的战略目的，妥善处理各方关系，从各国利益的“最大公约数”出发，构建各方满意的合作框架。从务实角度出发，还可以以下述合作协议书框架，分别同南海国家签约，最大限度提高保护水平。
（一）签订《南海水下文化遗产保护合作协议书》
中国作为南海水遗问题当事国中的大国，需要在合作中起到中坚作用。因此，在南海水遗保护合作协议上，也应积极作为。中国可以利用与东盟的合作平台，与南海各国讨论、起草并最终签署《南海水下文化遗产保护合作协议书》。该协议书可以参照 2001 年公约，在此基础上，细化规则，同时借鉴其他国际文件中较好做法。南海周边国家较多，且国家间的水遗政策有一定差异，因此，签订该协议书并非一日之功。各国可以逐步推进，从无争议海域到争议海域的顺序，实现该协议的全部签署。
（二）确立合作保护原则
在该协议中，首先需要确立保护原则。包括但不限于国家合作原则、 就地保护原则、为全人类利益保护原则和尊重人类遗骸原则等。具体细节可以在参照《水遗公约》的基础上各国相互协商确定。
（三）建立南海水下文化遗产共享平台
建立一个区域性的水下文化遗产共享平台很有必要。参考 2001 年公约对缔约国对共享平台的规定，南海各国可以在加入该协议后，将各国关于水遗的数据传输到一个网络共享平台，建立一个数据库，包括这些遗址的发现、位置、现状等信息。其他缔约国在不违反规定的情况下，可以使用该数据库。在共享平台上，各国可以把本国的理念、政策、知识与成果上传到平台，还可以在平台上建立专门的技术转让平台、各国水遗专家库等。
（四）其他制度
在原则之外，还需要具体制度规则上的落实。如对“发现报告制度”也需要进一步细化，不断充实数据库。各国还要加强考古人员培训，建立区域内专门考古队伍。一方面，交流信息，促进共同成长。另一方面，各国间的海洋和文化主管部门可以建立专门的保护队伍同这些专家一起，巡逻保护已有的水遗，防止被盗掘。
总之，建立全方位的合作机制，将整个南海争议地区的水遗统一管理，共同保护，是走出南海水遗保护困境的必由之路。
