《联合国海洋法公约》第121条的缺陷

　　二、《联合国海洋法公约》第 121 条的缺陷。

　　从本文第一章节的历史部分探究不难看出，《公约》岛屿规则的形成，与众多国家妥协让步密切相关。在众多纷争矛盾基础之上，委员会考虑到海洋水域特征的复杂多变性特征，既要平衡各国的利益，涵盖所有缔约国的诉求，又要使得《公约》尽可能准确全面，涵盖到到所有海域的特点，因而放弃对对岛屿大小，特征等进行死板限定。就这样，模糊性抽象性的立法表达技术，成为使得公约"最大可能通过"的最有保证的选择方式，如此，这也成为此后屡屡陷入困境的根本原因。

　　（一）内在的立法逻辑断层。

　　在第 1 款中，句子的主语是岛屿，第 2 款延续了第 1 款的主语，然而，第 3 款却出现了全新意义的"岩礁"概念，前两款的主语完全割裂开来。《公约》在第 1 款中并没有将岛屿进行分类，而在第 3 款中却涉及了"岩礁"的法律地位问题。更加值得关注的是，《公约》本身的条款中并没有关于岩礁的界定，岩礁意义的缺失，岩礁与岛屿没有明确统一的内在逻辑关系，无疑使得《公约》第 121 条立法逻辑出现断层。

　　正如在日本冲之鸟礁事件中，日本官方宣称，"冲之鸟"岛无疑符合第 1 款岛屿的特征，因而就应该被界定是岛屿，第 3 款是关于岩礁的，而岩礁的涵义是没有明确规定的，那"冲之鸟"自然应该适用第 1 款关于岛屿的概念，理所当然地就排除了适用第 3款。从这一点上来看，日本政府正是利用了《公约》内在立法逻辑的断层，将岛屿制度第121 条的三款内容割裂开来理解，无疑是违背了条约解释中"整体解释"的原则，因而企图为"冲之鸟礁"适用其第 1 款有关岛屿的条款寻求法理上的依据。

　　其实，关于岩礁与岛屿到底是何种逻辑关系，学界之中早已有各种看法。上海社科院的金永明教授认为，既然把"岩礁"归类于《公约》的岛屿制度，因而可以认定"岩礁"是广义意上的岛屿，即属于岛屿的一种特殊类型。同时，一些外国学者也认同此种说法，认为岩礁应该属于特殊岛屿类型的一种，并且同时也自然应该符合岛屿的特征条件。总的来说，持该观点的学者们普遍认为：既然《公约》将 121 条设为岛屿规则，而其中的第 3 款设为"岩礁",将其设置在"岛屿"一章当中，那么根据条约整体解释的规则，应当将"岩礁"视为特殊类型的岛屿。《公约》的第 1 款所规定的的是广义上的岛屿意义，第 2 款规定的是一种狭义上的岛屿意义，第 3 款则是狭义岛屿以外的一种特殊类型，即便不能有自己的专属经济区和大陆架，但是仍然应该依然符合岛屿的四个特征，即"四面环水，高潮时高于水面，自然形成，陆地区域".

　　不过，想要真正规范国际社会对岛屿、岩礁作出何种方式的理解，还有待国际社会新的规范进行补充和说明。

　　（二）自然属性涵义不明。

　　从该条款形成的历史进程来看，各国曾提出依据面积大小或者其地质学的特征来区分是否属于岛屿的范畴最后被否决。从最终形成的条款之中，只保留了"岩礁","岛屿"单独的词汇，并没有增加任何附加性质的条件，这就为后期的争论埋下了隐患。从上文对 121 条的国家实践分析上来看，一些国家全然不顾岛屿本身的地质条件，设定专属经济区；与此相对应的是，明显由岩块组成的一些岩礁，一些国家也并未设定专属经济区。由此看来，对"岩礁"、"岛屿"并未形成统一的国际上的做法。

　　不仅如此，对于"自然形成"一词，学界也争论不休，认为其指代不明。首先，根据国际法庭的判例来看，《公约》对于岛屿的地质构造并没有提出苛刻的要求，即便是岩石碎片，也属于符合岛屿构造的要求的。可是，针对一些国家过度引入人力开发，采取科技手段干预的人工添附，必须持有批判的态度。在《公约》第 60 条明确规定了"人工岛屿、结构、设施"的概念，可以看出，人工添附绝对不能获得与岛屿同等的法律地位。虽然经过人工改造，人工岛屿可能满足在"高潮时高于水面"的特征，可是，这样的设施完全不符合"自然形成"之条件。就例如在低潮高地完全依靠人力建设的飞机场，灯塔，以企图满足"高潮时高于水面的条件",是完全不可取。学界之中对于大力人工支持下的"岛屿"也基本坚持批判的态度。从条文规定来看，人工岛屿所能获得的也仅仅是一定程度的管辖权，是完全不可能获得自己的专有海域。

　　可是这样的简单设定人工岛屿的涵义实在是过于模糊，且怎样的改造行为，改造的程度如何判定是仍然符合岛屿的构成要件的，《公约》对此毫无涉及。

　　例如就在南海纷争之中，南海周边的东南亚国家一致认为中国在南海对岛屿进行的填海造岛的行为，使得岛屿已经完全不符合岛屿自然形成之属性，已经不具备享有专属经济区和大陆架的权利，因而一致开始对中国进行的行为进行批驳。

　　此外，学界关于"自然形成"要件的学说也形成"单要件论"和"两要件论"的两种不同的态度。两要件论认为，自然形成，不仅包括形成过程的自然属性，即排除人力的参与及干涉，也包括形成中材料的自然属性，即利用自然材料的砂石，泥土对岛屿进行填充。

　　单要件论则只要求形成过程，或者是材料择其一的自然性质。在这其中，又细分化为只强调"形成过程"的自然属性，或者是只要求"形成材料"的非人工性。可是，单要件论的两种学说都存在缺陷，都不可避免地会产生这样的情况：有些国家利用材料的自然性质，间接地加速其自然生长的过程，因而来满足岛屿的自然条件。就成为人工大力支持下的自然形成。例如日本在建造冲鸟礁时，在周围养殖了很多珊瑚礁，利用材料的自然属性，以此来加速岛屿的自然形成时间。可是采取这种手段下的"自然形成",无疑是不能被国际社会所接受与承认的。

　　在这其中，本文认为必须坚持以上所提及的"双要件论",既要坚持形成过程的自然性质，也必须要坚持形成材料的自然性质。同时，对于在自然基础上的人工间接加速，即使采用的是自然的材料，也必须采取严格解释，否认此类人工岛屿的自然属性。

　　（三）社会属性的不确定性。

　　在《公约》第 121 条的第 3 款中，提出了"维持人类居住"的这一概念。维持，即可以长时间，稳定地，连续地，有适宜人类居住的基本条件，即满足符合维持人类居住的最最基本的自然特质。这样的自然物质条件是人类所被动适应的，其改造必须在特定的范围之内。

　　然而，矛盾集中在这样的两个方面：

　　第一，对于维持人类居住，到底是一种现实的状态，还是一种可能的实事呢？

　　仅仅就条文字面上的意思来理解，是没有要求强制性地必须达到现实的一种状态的，这也是现在被大多数学者所认可的一种观点。即使现在没有人类居住，例如说，只要这个岛屿可能存在人类居住的条件，只要适当地加以开发利用，那么是完全有能力维持未来人类生产生活的可能性的。那么，其就可以，也是应当认定为能够维持人类的居住。可是，这就产生了一个新的冲突，随着社会自然科技水平的不断进步提升，只要人类希望在此居住，那么稍加以开发利用，是完全有能力达到居住的条件的，如果对这里可能的实事没有任何的加以控制限制的话，可能会造成人工大力支持下产生的"可能性".也就完全违背了《公约》企通过第 3 款达到限制海洋水域的目的。因此，必须是岛屿本身的条件有能力维持一定的居住条件，必须凭借其自身的条件，来达到岛屿的居住性。

　　第二，维持人类居住的基本条件指代不明。

　　可以这样分析，什么叫做人类居住？其中不免涉及到人口规模大小、居住时间的长短、居民的职业等多个复杂的因素。印尼大使贾拉尔曾提出岛屿的三条标准：食物、淡水和建筑材料。美国专家布莱斯·M·克莱格特认为，"人类居住"的标准应理解为岛屿上存在的是长时间、稳定的居民，形成了固定的社会群体，生产、消费、交换的模式，排除了短暂的休憩和中途的补给站，才能称得上是维持人类居住。首先，必须肯定的是人类的居住是为了生产生活而固定，常年定居于此的居民，不能是为了科学研究的科研人员亦或者是带有任何政治色彩，并且以此来获得某种国家利益为目的的驻扎。否则，就完全违背了公约当初制定的基本原则。其次，"居住"与"生存"还是存在一定的差异的。笔者认为，首先，最低限度的叫做"生存",而略高的水准才可以被称之为"居住".可是，标准区分的实质区别还是不免被别人怀疑。小到空气，水源，土壤，食物，大到社会生活的方方面面，其中组成居住基本的标准实在难以衡量与固定。

　　本文认为，维持人类居住的条件，首先，必须充分考虑海洋居住环境的复杂多变性，充分尊重海洋与陆地生活的差异，不能将内陆的生活标准套用到海洋的人类居住之上；其次，纵观人类居住的基本条件，需要考虑岛礁的气候、水源、动植物状况以及周围海域的自然资源等因素，能够为人类居住提供一定生产、消费、交换的经济基础；最后，是否能够维持人类的居住的标准一定是一个动态，变化，发展式的进程，岛屿的自然状况是随着时间的变化不断推移的，此外，科学技术也是不断进步与提高的，因此，岛屿的环境能否维持人类居住必须随着时间的变化不断进行动态评价。

　　（四）经济属性的模糊性。

　　在第 3 款中，经济属性的模糊性同样引起大家的注意。首先，是对于"经济生活"的多样解释。岛屿所承载的"经济生活"本身就是多种多样的，此外，海洋环境具有危险性，复杂性，多变性的特征，"海上的经济生活"完全不可以，也无法简单机械地将陆地的"经济生活"与之一概而论。一些学者主张将经济生活与商业活动，生产活动，自然资源的开发活动相结合，形成广义上的经济活动。因为在现代社会的条件之下，任何单一性质的活动都无法全部满足人类的需求，而作为一部涵盖面广泛，力求准确的《公约》来说，自然难以对其"经济生活"做出进一步的限定。

　　而对于公约中存在的"本身"一词的界定，则更是难上加难。现如今的国际社会来看，国家对岛屿的实践本来就千差万别。从逻辑上看，本来《公约》中已经有明确条文规定，沿岸国本来对海洋的人、事、资源都享有一定的管辖权。因此，只要是属于沿岸国管辖范围之内的岛礁，本身的经济生活必然和这些资源产生密不可分的联系。此外，对于在领海内的渔业开发，自然资源的开发，是否属于对岛礁"本身"经济生活的维持，学者们也是争论不休。

　　《公约》中未明确提及岛礁所依赖的海洋资源，即人类利用一定的开发手段，利用周边海域的资源维持的经济生活是否还应当属于"本身"的经济生活，或者更有甚者，利用岛礁本身优越的自然气候，丰富的生物资源，开发旅游热门线路，是否还属于岛礁"本身的经济生活".

　　对于"本身的经济生活的理解",一批学者坚持认为从严解释，基本立足于对于《公约》宗旨与目的的解释。根据《公约》中序言所述，《公约》的目的与宗旨是为了平衡沿海国与内陆国之间的海洋权益，限制岛屿所拥有海域的范围，扩大公共资源区域。因此，"本身"经济生活只能依靠岛屿自身所产出的经济资源，排除了一切周围海洋中所拥有的丰富资源。因为考虑到人类本身可通过一定的手段来开发海洋，以此来满足维持经济生活的能力，这无疑就使得公约的目的没有得到充分尊重。

　　另一批学者坚持适度的从宽解释。他们并不排斥岛礁周围水域资源的利用来开展一定的经济活动。例如，宋岩认为"维持本身的经济生活"应当可以存在适度的外界援助，但是主要仍然依赖于本身的资源条件，当然也包括其周边的海域资源。

　　且学者近一步指出，岛屿周边的资源是可以被现在技术开发利用的，否则，该岛屿只能成为 121 条第3 款的岩礁。此外，该技术的开发所产生的经济收益必须大于外界的支援，近一步证明对岛屿的开发是可行的，是符合岛屿的生存与发展条件的。

　　更有甚者，坚持应当采取更为宽松的解释方式。例如美国学者乔纳森。海法兹（Jonathan L.Hafetz）认为，产生环保效益并带来经济利益的环保设施运行活动也应属于《公约》第 121（3）条的"经济生活"范畴，因为这些设施不仅仅带来的是岛屿渔业产量的增加，更是直接的经济利益的增加。薛桂芳等也在此基础上认为，岛礁的"经济功能"所带来的经济利益，必须是直接产生经济效益的行为，例如设立工厂或是开发岛屿旅游景点等等举措。认为只要凡是符合环保要求，能够维持岛屿的可持续发展的经济活动，能够产生一定的经济价值，就应当可以认定为岛屿能够维持自身的经济生活的措施。

　　本文认为，对于第 3 款中，"本身的经济生活",应该坚持适度的从宽解释。在全球经济一体化的今天，将资源进行合理的调度与配置，是国家经济生活发展的重要步骤与关键环节。即便是内陆国家，为了可持续，健康稳定地发展，都提出了"经济互补""互通有无"的说法，可见，任何时候，任何地区，都无法只依靠自身的实力，来完全进行自给自足，这也是完全没有必要的。内陆国家如此，更不用如此苛刻要求处于劣势地位的岛屿。完全只依靠岛屿自身的实力，是死板，缺乏理性的做法，完全不符合现代时代精神与海洋特质，是无法跟上时代进步发展的趋势的。

　　在此，我们要尽量承认海洋生活的广泛丰富性。随着时代的变迁，科技手段的进步，不论是岛上的农业、工业、还是服务业的经济活动，不论是低技术的植物种植，还是海洋的勘探开发，只要与该岛屿地理环境密切相关，利用岛屿及周边的资源环境，我们就应当承认该活动的性质属于岛屿"本身"的。其次，《公约》中并没有对"本身"的涵义进行排他性的规定，就应当对其进行扩大解释。因此，不论是依靠何种来源的资源，无论是主要依靠岛屿，还是周边丰富的海洋自然资源，只要应用于岛屿的建设，只要符合岛屿经济发展的可持续性，改善岛屿的经济生活，能为岛屿带来经济利益的提升，并且证明这种做法是有利岛屿的开发利用的，就可以纳入岛屿本身经济生活的范畴。

　　就例如许多小岛周边海域的海洋渔业和油气开采行业，成为了当地典型的"本身的经济生活".此外，在环境问题日益严重的今天，我们所开发的一些列经济活动必须符合可持续、绿色、环保的要求，是可以维持该岛礁可持续生存与发展的。那些只顾经济利益而漠视环境的经济行为，必须制止。

　　此外，对于第三款中的"人类居住"、"经济生活"的社会，经济条件，到底应该是整体捆绑考虑，还是只要满足任何一个条件即可，以此为焦点形成了整体解释与独立解释的两大阵营。学界中的整体解释学者，坚持认为"人类居住"与"经济生活"是完全不可割裂的两个要素，必须结合起来整体考虑，而且"人类居住"是"经济生活"所支撑的目的性条件与要求，是经济生活所必须满足的功能之一。

　　本文认为，其观点无疑是限制了经济活动的概念与功能，仅仅关注对内的维度，而忽视了其作为海洋经济生活的条件与特点，从而不免显得具有浓重的内陆生活色彩。

　　首先，从《公约》形成的历史角度来看，当初在第三次联合国海洋法会议上，丹麦代表团所提出的，在"人类生活"与"经济活动"中用"和"的说法，遭到了国际社会的否定，表明国际社会对此还是持否认态度的。其次，本着对公约文义解释、合理善意解释的原则，公约中用"或"一字，不论是从中文"或",还是英文"or"角度出发，权威词典的解释涵义莫不是均表示二者择其一或是全部存在的状况。如果要求两者必须同时存在，不仅是挑战词典的正规性与权威性，对于公约来说也是具有恶意解释的倾向。

　　所以，本文认为，在此应该坚持独立解释的说法，即把"人类居住"与"经济生活"分开单独考虑。这样一来，国家在无人的岛屿上开展经济活动便有了理论的支撑，这无疑是大大减轻了各国对于海岛建设投资的压力，为海岛上建设旅游投资项目等商业性活动打开方便之门。

　　最后，我们所需要注意的是，公约所用的词汇是"不能维持",而不是"没有维持",所以此处所提及的"维持""人类居住"和"本身的经济生活"的岛屿基本条件只是一种可能性，是一种潜在的能力，可能性，而非强制性的实事状态。但是必须注意的是，各国在前期必须拿一定的证据来支持自己的主张。