外国法查明的责任主体与方法

　　引 言

　　外国法查明是指法院在一起涉外民商事案件的审理过程中，如果依照该国冲突规范的指引，案件中的争议事项应适用某一外国实体法来调整的情形下，如何查明该外国实体法是否存在以及如何确定其关于这一特定问题的具体规定的行为过程。

　　英国学者 Richard Fentiman 曾经指出："能否查明外国法关涉到国际私法自身的生存与发展。"外国法的查明程序是实现冲突规范所指引的外国法律最终能得以正确适用的关键，因而外国法查明制度是国际私法中的一项重要制度。

　　依据传统的冲突法理念，法院在审理一起涉外民商事案件时，首先需要做的就是通过识别制度来确定该涉外案件应当适用于哪一种冲突规范，从而根据该冲突规范的指引，去查明应当被适用法律的具体内容。当依据该冲突规范的指引确定将要适用的法律为某一外国实体法时，实践中法院往往又会运用反致、法律规避或者公共秩序保留等制度来阻碍该外国法的适用，从而希望审理该涉外民商事案件的是其较为熟悉的本国法律。

　　当然，在排除了阻碍外国法得以适用的种种因素之后，依据冲突规范的指引所确定的外国法在许多情况下还是需要适用时，那么法院还需要面对一个亟待解决的现实问题，即通过何种方法来查明即将被适用于该涉外民商事案件的外国法的具体内容以及如何认定其法律效力，以便法院据以适用的问题。

　　在当今国际社会中，伴随着经济全球化发展的总体趋势，国与国之间相互融合的趋势正日益增强。与此同时，我国融入世界的进程正逐步加快，跨国往来也日益频繁，法院受理的涉外民商事案件的数量也与日俱增，所以适用外国法律进行审判的情形也就屡见不鲜。我国在 2010 年的《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）中正式采纳了外国法查明制度，我国司法实践中外国法的查明活动从此就有了正式的法律依据，而不仅仅只是先前相关的司法解释。然而，相关立法对外国法查明制度的规定存在着一定的缺陷，司法实践中相关制度的运用情况也颇受非议，甚至不乏存在将其作为排除适用外国法的一种手段，这使得实践中很多涉外民商事案件最终都排除适用了外国法，转而适用国内相关法律。

　　因此，本文将从外国法查明制度在我国司法实践中的运用现状出发，探索其存在的一系列问题及其成因，并尝试提出解决问题的对策。

　　1 外国法查明制度在我国的司法运用现状

　　在 2010 年《法律适用法》出台之前，我国《民法通则》第 8 章中并未明确规定外国法查明制度，司法审判实践只能根据相关司法解释开展。

　　在《法律适用法》于 2011 年 4 月正式生效之后，不仅立法上有了对外国法查明问题的明确规定，最高人民法院于 2012 年制定的《关于适用〈涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《法律适用法》解释（一））中，也对其在司法实践中的运用进行了相关规定。

　　1.1 外国法查明的责任主体。

　　外国法查明的责任主体是指在一起涉外民商事诉讼活动中，由谁来负责查明该涉外民商事案件所要适用的外国法的具体内容。外国法查明的责任主体是外国法查明制度所反映出的各项问题中最为关键的一个，可以说是进一步考虑、回答其他问题的前提和基础。

　　在我国的司法实践中，对于外国法查明的责任主体，目前存在着以下三种情形。

　　1.1.1 由法官负查明外国法的责任。

　　在我国的司法实践中，查明外国法的责任由法官来承担被某些法院所采纳。

　　法律关系的性质决定了依据冲突规范的指引所适用的外国法与内国法具有相同的法律性质，所以法院适用外国法来审理涉外民商事案件就可以像适用内国法一样取得相同的法律效果。

　　由于所查明的外国法在被查明之前，相对于内国法而言，原则上来说是没有域内效力的，但是，一旦其接受冲突规范的指引而被纳入到内国的法律体系当中成为内国法的一部分，则此时就该以确定内国法内容的程序来认定该外国法在法院地国的域内效力，并由法官依职权予以查明。

　　例如，在苏州壳牌燃气有限责任公司与荷兰商业银行上海分行担保合同偿付纠纷一案中，江苏省高院自行委托华东政法大学的陈治东教授提供了书面的英格兰相关法律的意见书。

　　该案中，江苏省高院主动查明外国法，实属我国司法实践中由法官承担查明外国法责任之典型。

　　诚然，法官在查明与自己国家的法律相差甚远的外国法有时的确具有很大的难度。虽然法官作为法律人，一般都受到过良好的法学教育，具有特殊的法律知识和技能，可以说，法官本身就是一名法律专家，但是这并不代表法官是关于涉案的特定外国法的专家。"法官知法"的范围一般来说只限于对其内国法的知晓，法官可能并没有接受过专门的比较法以及相关外国法的教育，因此，要求法官通晓所有的外国法律的内容，那是很不现实的。

　　1.1.2 由当事人负查明外国法的责任。

　　在我国司法审判实践中，除了将法官作为查明外国法的责任主体外，还有一种实践中的做法是将外国法的查明责任加予当事人。有些法院认为，根据法院地国冲突规范所援引的外国法相对于内国而言，只是被当事人援引以主张其请求权的"事实",属于证据的范畴，而非法官依职权而主动适用的法律。外国法的效力只能及于其主权者所在的境内，在此界限外并无效力，也就是说各国的法律都具有绝对的排他性和严格的地域性。如果某一外国法被内国所援引，这只是出于国际间的一种"礼让",并不意味着法院地国就此承认了该外国法在内国的法律效力。

　　法官只负责知道法律，并按照证据规则来认定当事人所提供的这些"证据"的法律效力，至于事实部分，则理当由当事人举证证明。

　　在赵涛诉姜照柏、高汉中、上海鹏欣集团及美国 MPI 公司出资合同纠纷一案中，原被告双方事先选择案件中的争议事项应适用美国相关法律调整，故上海市第一中院根据规定要求双方当事人分别提供该案所涉及到的美国特拉华州法律，原被告双方也在规定的期限内向上海市第一中院提交了美国特拉华州普通公司法的相关条文。这体现了我国司法实践中存在着由当事人负查明外国法责任之情形。

　　从某个层面上来说，根据外国法提出自己诉讼主张的当事人，我们有理由相信其作为一个理性人，在选择适用外国法时对该外国法的相关内容是知晓的，其在外国法的适用上往往具有直接或间接的利益，因此，其在外国法的查明上很自然地就应该具有积极性和主观能动性。但是，从另一个层面上来说，由于当事人在外国法的适用上具有利益，则当事人都会尽量提供对自己有利的外国法信息，从而有意无意的忽视或隐藏对其不利的外国法信息，因而由当事人提供的外国法信息的正确性和客观性便无法保证。

　　1.1.3 法官和当事人分担外国法查明的责任。

　　在司法审判实践中，还有些法院认为查明外国法的责任并未只由法官或当事人一方承担，而是将二者结合起来，认为在一起涉外民商事案件中，当事人与法官在外国法的查明问题上并非孤立的，其应该相互协助，既有分工又有合作，共同参与到外国法的查明活动中来。原则上由法官依职权进行外国法的查明，但当事人也可以参与其中，给法官予以协助。

　　在我国司法实践中，很多法官认为，我国对外国法内容的查明，应当以当事人提供为主、法官查明为辅的方式，当事人不能提供时才由法官通过其他方式进行查明。

　　在韩国赛奥尔公司与港陆公司错误申请海事强制令损害赔偿纠纷一案中，赛奥尔公司和港陆公司在案件审理期间曾协商一致认为涉外侵权责任是否构成适用中国相关法律进行审查，留置权是否成立则适用英国相关法律进行审查。

　　庭审期间原被告双方均已向天津海事法院提交了相关的英国法律，天津海事法院也主动对相关英国法律做了进一步的查明工作，这是我国司法实践中特别是自《法律适用法》出台以来法官和当事人合作查明外国法之典型判例。

　　根据争议案件的性质来区分案件的不同类型，从而根据不同类型的案件分别由法官或当事人承担外国法的查明责任，同时另一方也在可能的情况下提供协助，这应该是一种比较合理的外国法查明模式。法官和当事人在外国法的查明上都各有长处和局限性，而合理的外国法查明模式应该是能够发挥各方的长处，合理调配各方的能力，尽量使外国法能够得到快速、准确的查明。

　　1.2 外国法查明的方法。

　　所谓外国法查明的方法，是指查明主体通过何种方法去查明所要适用的外国法的具体内容，其解决的是如何查明外国法的问题。目前，我国司法审判实践中有关外国法查明的方法主要包括以下几种。

　　1.2.1 当事人提供。

　　由当事人自己或当事人委托其律师对外国法进行查明是目前大多数国家通行的做法。早在 1987 年《解答》中就已经规定了法院可以通过由当事人提供的方法对外国法进行查明。虽然 1987 年《解答》已经随着《涉外经济合同法》的废止而失效，但是其在外国法查明方法上的规定为后来的相关立法及司法解释奠定了基础。此后，1988 年的《民通意见》也明确规定了可以通过由当事人提供等方法查明应当适用的外国法；2013 年《法律适用法》解释（一）中第 17 条也明确规定了由当事人提供外国法属于查明外国法的方法之一。

　　在江苏环球货运公司、美国博联公司与江苏轻工业品进出口公司海上货物运输合同纠纷一案中，武汉海事法院接收了由原告博联公司提交的美国约翰·凯鲍姆律师提供的《宣誓法律意见书》。

　　在东航船务公司与美亚保险公司海上货物运输合同纠纷一案中，提单背面明确约定了合同纠纷应由英国法律调整，因此，当事人各方有提供英国相关法律的义务。

　　可以看出，外国法律的具体内容由当事人提供不仅仅体现了外国法的查明责任，也同时属于外国法的查明方法之一。

　　1.2.2 中外法律专家提供。

　　所谓中外法律专家意见，是指系统研究过外国法并对外国法的具体内容有着深入见解的中外法律专家针对将要被适用的外国法所提供的法律意见和资料，其不仅包括对该外国法表面的文字表达，而且包括对这些文字表达所作出的合理解释、法律意义以及其适用于该涉外民商事案件的争议问题所获得的结果。

　　在实践中，专家意见是法官查明和当事人提供外国法的过程中最常用的一种方法，究其原因，主要是对于法官或当事人来说，通过冲突规范所援引的某一外国法相对而言还是比较陌生的，而相关方面的法律专家却对此领域有过一定的研究，对外国法的了解和掌握程度也要比法官和当事人要深入地多。因此，司法实践中往往都要依赖于那些对外国法具备专门知识的法律专家来查明外国法。

　　如在韩国产银三次流动化公司与韩国朝阳商船株式会社船舶抵押权确权诉讼纠纷一案中，原告韩国产银公司向青岛海事法院提供了韩国金甲猷、罗胜福律师出具的相关法律意见书，这就属于查明外国法的合法方法，青岛海事法院也最终根据该法律专家提供的外国法律文件作出了裁判。

　　司法实践中，法院或当事人通常会委托中外法律专家就某一争议问题出具法律意见书，经过法院的审查，如果所提供的法律专家意见书的内容并没有任何损害我国公共利益的情形或不存在任何刻意规避法律的情况，一般来说法官都会采纳该法律专家意见作为法院裁判的依据之一。

　　对于法律专家发表法律意见的方式，实践中存在着多种形式。在我国司法审判实践中，有的专家意见采取的是书面形式，要么由法院主动向中外法律专家咨询形成意见书，要么由当事人以报告书或证明书的形式向法院提供，在这种情况下，鉴于当事人自身的利益倾向性，法官应该对当事人提供的法律专家意见进行交互询问等严格的司法认定；有的则需要该法律专家在庭审时出面当庭说明外国法的具体内容，并接受法官和当事人各方的询问。

　　1.2.3 我国驻外国或者外国驻我国使领馆提供。

　　通过使领馆的方法来对外国法进行查明，其通常的做法是由本国驻外国的使领馆或者外国驻本国的使领馆书面出具官方法律文件或证书。通过驻国使领馆方法获得外国法，这种方式的优点主要表现在外交部门或驻国使领馆所提供的相关资料通常来说具有一定的权威性。从理论上来说，外交或领事机构的官方性质以及他们对本国或派驻国法律的了解程度，应该能构成其提供公正、准确的外国法信息的基础。

　　在利比里亚海流航运公司与美国 JP 摩根大通商业银行船舶抵押权纠纷一案中，广州海事法院根据船舶抵押权应适用船旗国法律的规定，认为应适用船旗国法律，即巴哈马国法律来审查此案中船舶抵押权的成立及其效力的问题。而原告摩根大通银行在查明巴哈马法律上存在现实困难时，广州海事法院即与我国驻巴哈马国大使馆取得了联系，该大使馆随即将经过公证的《巴哈马商船法》的复印件快递至国内。

　　这则判例是我国司法实践中采用驻国使领馆的方法查明外国法之典型。

　　原则上来说，应由驻国使领馆内的法律专家出具外国法的相关文件资料。然而，实际上这些机构中往往并没有精通驻在国法律的工作人员，因此实践中最后作出书面法律意见的，一般都是为这些机构提供法律服务的本国或派驻国律师。

　　因此，其相对于专门的外国法研究机构来说明显缺乏相应的权威性和专业性。而且，实践中采用外交或驻国使领馆提供外国法资料的方法往往耗时很长，不利于涉外案件迅速有效的解决。

　　1.2.4 已对我国生效的国际条约规定的方法提供。

　　2012 年的《法律适用法》解释（一）中明确规定了法院可以通过由已对我国生效的国际条约规定的方法来对外国法进行查明。据我国司法部统计，截止到2009 年，共有 63 个国家与我国签定了 107 项司法协助条约，其中有 30 多项条约是涉及民商事领域的，如《中国和意大利民事司法协助条约》、《中国和西班牙民、商事司法协助条约》以及《中国和法国民、商事司法协助条约》等等。在这 30多项条约中都规定了相互调查取证的范围，即包括调取证据、进行司法勘验和鉴定等。可见，通过国际条约规定的方法查明外国法也是我国司法实践中的一种有效方法。

　　通过对我国已经生效的国际条约规定的方法查明外国法在我国的涉外司法审判实践中运用的并不多。但在 2007 年的一起关涉我国公民的涉外买卖合同一案中，由于我国与波兰之间曾签订过司法协助条约，因此波兰法院要求我国提供一系列问题的中国法规定，我国司法部在接到通知后随即将此案转交给了最高院处理。

　　这是我国目前运用国际条约方法提供外国法为数不多的典型案例，此方法有被深入运用的空间。

　　1.2.5 其他方法提供。

　　针对审判实践中出现的新问题，最高人民法院于 2005 年发布了《会议纪要》，该《会议纪要》尽管不是规范性文件，也不是正式的司法解释，但是能给司法实践提供一定的指引。

　　通过互联网的方法查明外国法作为外国法查明的一种新方法在实践中已经得到了一些法官的亲睐。有新闻曾经报道，上海市第一中院曾在庭审中当庭通过互联网的方式查询了应当适用的外国法的内容并邀请相关专家证人当庭予以见证。

　　这开创了我国通过互联网查询的方法对外国法进行查明的先河，是我国法院为不断追求司法公正而做出不懈努力的结果。