外国法查明制度在我国的问题原因

　　3 外国法查明制度在我国的司法运用中存在问题的原因

　　外国法查明制度在我国的司法运用中所存在的上述问题具有着深层次的原因，具体可以归纳为立法和司法实践两个大的方面。

　　3.1 立法层面的原因。

　　已如前述，外国法查明制度在我国首次被纳入到立法中见诸 2010 年的《法律适用法》第 10 条，这体现了外国法查明制度在我国得到了应有的重视。然而，相关规定只是对既往司法实践的总结，但未能很好地解决司法运用中所存在的种种问题，因而其也存在着不完善之处。

　　3.1.1 对外国法的性质未予明确界定。

　　国际私法学界在讨论查明外国法的问题时，不可避免的都会涉及到对外国法性质的探讨。不同的外国法性质将会导致查明外国法责任主体的差异，在一定程度上决定了外国法的内容能否得以查明，能否顺利地予以适用。所以，对外国法性质的准确界定是明确查明外国法责任主体的前提。

　　从诉讼程序的角度来看，外国法究竟是具有约束力的"法律"还是只具有"事实"的属性，是一个颇具争议的问题。正因为如此，无论是在国际私法学界还或是司法实践中都不得不面临一个实际的问题，即经法院地国冲突规范的指引而适用的外国法究竟是"法律"还是"事实"?到底该由当事人举证证明外国法还是由法院对外国法依职权予以查明？

　　由于目前西方国家的诉讼法坚持把"法律"和"事实"截然分开，他们认为，法官相比于当事人更熟悉适用案件的法律，而当事人相比于法官却更了解案件的事实。所以，对于案件涉及的法律部分，原则上应由法官提供，至于案件的事实部分，则应由当事人举证证明，法官只根据当事人所提供的事实加以认定并适用法律来作出判决。所以，对于将外国法定性为法律还是事实，是明确外国法查明责任的前提。

　　然而，遗憾的是，目前我国仅有的立法文件《法律适用法》中从未提及过外国法的性质。由于外国法性质的不明确，外国法到底是法律还是事实没有一个明确的界定，这使得法院在审理涉外民商事案件时，在查明外国法的责任分配上出现了混乱局面，同时这也是引发我国的外国法查明制度在司法运用中出现各种问题的根源之一。

　　3.1.2 对外国法查明责任的分配不尽合理。

　　对于 2010 年《法律适用法》第 10 条的内容，其对外国法查明责任的规定看似有所明晰，然而还有一个问题该法没有给予明确的规定，即在当事人选择适用外国法时，最终却可能因为某些正当理由而无法提供其所选择的外国法时，此时法院等是否也是直接就可以认定无法查明外国法了呢？对于一起涉外民商事案件的法律适用，根据案件的性质，如果属于法律赋予当事人可以通过合意来选择适用法律的案件，当事人如果选择适用了外国法，则应根据我国《民事诉讼法》中证据规则的相关规定，将其理解为当事人为主张其权利而应提供的证据，进而秉承"谁主张谁举证"的基本原则，由当事人来查明该外国法的具体内容；而对于那些当事人没有权利合意选择法律的案件，此时应由法院等依职权予以查明外国法的具体内容。从证明规则上来看，《法律适用法》仅仅是规定了当事人在选择适用外国法的前提下才需要提供该外国法的具体内容，而如果在当事人各方没有合意选择应适用外国法律的情形下，那么是否在任何情况下各方当事人都不需要提供该外国法律的具体内容？即使有足够的证据能够证明当事人相比于法院等能更容易查明外国法的具体内容也不例外呢？综上，《法律适用法》对外国法查明的责任承担规定的似乎很牵强，也不尽合理。

　　其没有将当事人意思自治查明外国法与人民法院等机构的查明职责进行明确的区分，这很容易在我国的司法审判实践中对其产生理解与适用的误区与偏差。

　　我国当前在立法上对外国法查明的责任承担规定的还不是很明确，这是导致我国法院对外国法查明的责任承担认识不清的重要原因，同时也间接导致了司法实践中当事人和法官相互推诿，逃避承担查明外国法责任的重要根源之一。由于我国立法中对外国法查明的责任承担没有给予明确的规定，司法实践中也没有形成比较科学统一的做法，依赖当事人提供外国法律的内容是目前我国大多数法院惯常的做法，而在当事人没有提供相应外国法律内容的情形下，法院往往就会以无法查明该外国法的具体内容为由，转而直接适用我国国内的相关法律进行判处，从而使之成为法院规避适用外国法的工具。

　　3.1.3 对外国法无法查明后适用法院地法的规定过于绝对。

　　《法律适用法》第 10 条明确规定了在认定外国法不能查明后，可以直接适用我国国内的相关法律进行判处，这是对我国司法审判实践中既往做法的一种积极的认可。然而，在无法查明外国法的具体内容之后即可直接适用我国的相应法律进行判处虽然是我国立法上的明文规定，但是这一规则对于法官或当事人来说具有可预见性，因此很容易就成为了法官或当事人为了规避适用外国法转而直接适用法院地法，从而不积极查明外国法的一种工具。

　　如果一律适用我国的法律去代替不能查明的外国法，这很容易导致法官在考虑时间和金钱成本之后，倾向于适用自己比较熟悉的国内法律，从而草率的认定外国法无法查明；同时，还有可能导致本来有查明能力的当事人，因为外国法的适用不如适用我国法律有利，而更情愿适用我国的法律却不去查明本应适用的外国法律。

　　这就导致了外国法查明制度其内在的价值在我国得不到真正的实现。

　　然而，在外国法无法查明时适用我国的法律并非在任何情况下都能行得通，对于某些特定案件或特定问题，如果法院地法对此没有相关规定，则是不可能适用法院地法来代替本应适用的外国法的。所以，对于我国将外国法无法查明后直接适用我国法律的规定未免过于绝对，在司法审判实践中很容易导致外国法最终得不到适用，这也是当前我国法院在审理涉外民商事案件时，在认定无法查明外国法时不够勤勉和谨慎的问题在立法层面上的根源之一。

　　3.2 司法实践层面的原因。

　　我国法院在审理涉外民商事案件的司法实践中，对于在外国法查明制度的运用过程中所显现出来的各种问题，其在一定程度上也归结于司法实践自身的一些原因。

　　3.2.1 外国法查明的方法运用的还不够充分。

　　从收集到的有关涉外民商事判例来看，我国法院在面对外国法查明问题时，运用最多的查明方法只是由当事人提供和由中外法律专家提供这两种。其他几种方法，诸如通过使领馆提供、国际条约的方法提供等运用的都比较少见，外国法查明的方法在实践中运用的还不够充分。在查明外国法的问题上，国内目前还没有建立启动通过外交、国际条约等查明方法的完善机制，使得这些方法在实践中难以运用。

　　在我国的司法实践中，法院由于没有充分运用外国法查明的各种方法，因此在审理涉外民商事案件时，面对外国法的查明与适用问题，法院经常会选择由当事人提供或者由法律专家提供这两种相对而言比较简便的查明方法，而在查明失败的情况下，法院往往就会直接认定无法查明外国法的具体内容，从而适用我国的相关法律进行判处，这是我国法院在认定无法查明外国法时不够勤勉和谨慎的问题在司法实践层面上的原因之一。

　　3.2.2 法院在外国法查明上存在实际困难。

　　法律本身具有纷繁复杂性，这就决定了要求世界上各个国家的法律都被法官掌握是很不现实的。对于一起涉外民商事案件，即使知道了外国法的内容，也难以真正体会到其实质内涵和根本宗旨。首先，各国语言上的差异就难免会给外国法的查明活动带来一定的阻碍。法律语言很严谨，其讲究的是精确，一字之差都有可能会存在截然相反的意思。几乎没有法官可以拍板说自己可以很熟练的运用除自己母语以外的外国语法律；其次，法律渊源的不同也会给外国法的查明活动带来巨大的困难。对于不同法系的国家，特别是一些判例法规则，其一路演化下来可能有好几百年的时间，如果不是置身于其传统中的人，很难能准确无误的理解该国法律的实质内涵；最后，从时空的角度来看，由于各国地理位置的差异，法院在查明外国法时普遍存在着耗时长、成本高等现实问题。

　　因此，对于外国法的查明问题，我国法院的确存在着其自身难以克服的实际困难。

　　3.2.3 存在适用法院地法的偏好。

　　世界各国由于在经济文化、社会风俗以及宗教信仰等方面存在着差异，其在彼此适用外国法时会想到由此可能会给自己的国家带来某种不利的影响。因此，对于一起涉外民商事案件，我国法院在审理时普遍存在着一种适用法院地法来代替适用外国法的偏好。法官为了避免适用外国法而给自己带来某种不必要的麻烦，很可能就会抛弃对外国法的查明而直接适用自己相对而言比较熟悉的本国法律。

　　由于我国法院对国内法律的依赖，使得我国法院在进行外国法的查明和解释的过程中往往出现偏好适用法院地法而忽视适用外国法的"归乡情结".归乡情结的出现，在一定程度上对外国法的查明与适用带来了阻碍，同时这也是与国际私法的宗旨相违背的。适用外国法处理某些涉外民商事案件在一定条件下是确保国际民商事正常交往的重要法律要件。而如果片面强调外国法的属地性，从而刻意排除外国法的域外效力，则不利于国际间的友好合作和利益往来。所以，我国要尽量避免"归乡情结"的出现和泛滥，努力进行外国法的查明和适用活动，从而最大限度的保护当事人各方的正当合法权益。

　　以上通过从立法和司法实践这两个层面对外国法查明制度在我国的司法运用中存在问题的原因所进行的剖析可以发现，导致外国法查明的责任主体不明确以及法院在认定外国法无法查明时不够勤勉的主要原因是由于立法上的不规范以及司法实践中对其认识程度的偏差等。这些都制约了外国法查明在我国司法实践中的有效开展，对我国涉外民商事案件的审判质量产生了很大的影响。