外国法查明制度在我国的运用问题

　　2 外国法查明制度在我国的司法运用中存在的问题

　　如前所述，综合当前我国法院审理的涉外民商事案件，外国法查明制度在我国的司法运用情况还显得很不完善。这也可以从其所存在的如下诸多问题中得到相应的印证。

　　2.1法院对外国法查明的责任分配认识不清。

　　虽然我国目前存在着外国法查明问题上的相关立法和司法解释，但各地法院在审理涉外民商事案件时往往做法不一，相对统一的司法适用标准目前还没有形成。这不仅影响了我国司法实践的统一性和权威性，也对我国的对外交往产生了一些负面影响。

　　2.1.1法院不负外国法查明责任时却主动代替当事人去查明。

　　《法律适用法》中明确规定，在当事人事先选择或事后达成协议选择适用外国法律时，此时法院对该外国法并不负查明责任，其只需在当事人提供外国法时对该外国法的证明效力予以认定。与此同时，《法律适用法》解释（一）也对此进行了相关规定。

　　所以，如果当事人选择适用了外国法而其最终并没有提供该外国法律，则法院可以认定无法查明该外国法，而法院此时如果主动代替当事人对该外国法进行查明，则难免会有越俎代庖之嫌。

　　如在前述港陆公司与韩国赛奥尔公司错误申请海事强制令损害赔偿纠纷上诉一案中，由于港陆公司与赛奥尔公司共同选择适用英国法律来解决滞期费能否享有留置权的法律依据问题，所以相关的英国法律本应由双方来提供。虽然赛奥尔公司和港陆公司在初审期间均已向法院提交了英国法律的相关证据，但法院认为这仍然不足以证明所需要查明的英国法的具体内容。然而，天津高院并没有让双方重新提交相关英国法律内容，也没有据此就认定外国法无法查明，而是主动对相关英国法律作进一步的查明工作。包括从公共网站上下载以及从中国政法大学图书馆查阅到的英国法律专家的相关法律着作，并据此作出了最终的判决。

　　2.1.2法院应负外国法查明责任时却怠于履行自己的责任。

　　《法律适用法》中明确规定，对于一起涉外民商事案件，如果当事人对适用的外国法没有选择，那么原则上来说，应由人民法院等来承担查明外国法的责任。不过，实践中有些法院在依职权主动查明外国法时却怠于履行自己的职责，有时简单地就以无法查明外国法为借口转而直接以我国国内相关法律取而代之。同时，在司法审判实践中，有的法院在当事人没有选择适用外国法律时，仍然要求当事人提供相关的外国法律，以至于在当事人没有提供外国法的情况下法院就此认定无法查明外国法。如在王新宇、罗萨里奥公司等与安顺船务公司船舶买卖合同纠纷一案中，当事人在协议书中并无法律适用的约定，而上海海事法院经审理认为，根据《民通意见》第184条认定涉案的被告人罗萨里奥公司是在英属维京群岛注册的公司，该公司的民事行为能力应依照其注册登记地，即英属维京群岛的法律来确定，而被告王新宇未提供英属维京群岛的相关法律以佐证其主张，因而上海海事法院在认定无法查明罗萨里奥公司注册登记地法律的情况下，适用了我国法律来确定罗萨里奥公司的民事行为能力。

　　再比如说在陈滨松、林炳辉与陈剑华的合同纠纷一案中，当事人各方均没有选择争议案件应适用何种法律，而中山市第一法院却认为由于当事人各方均为香港居民，且争议案件中的交易也发生在香港，所以该案应适用香港法律进行判处。此案中，由于当事人没有选择争议案件应适用的外国法，原则上来说当事人是没有义务去查明外国法的具体内容的，然而，中山市第一法院却让原告陈剑华提供香港法律，在陈剑华没有主动提供外国法的情况下，法院直接就认定香港法律的具体内容无法查明。这些都体现了我国的司法实践中存在着法院在应负外国法的查明责任时却怠于履行自己责任的问题。

　　2.2法院在认定外国法无法查明时不够谨慎和勤勉。

　　所谓外国法无法查明是指当事人或法官在通过必要的手段对外国法进行了查明活动后，外国法的准确内容依然无法查明。我国在1988年《民通意见》中明确规定了在不能查明外国法时可以直接适用我国的法律进行判处，而目前我国对无法查明外国法缺乏统一的认定标准，因而认定无法查明外国法便成为了司法实践中法院排除外国法适用的"另类途径".通过对我国相关司法审判实践的总结和分析，我国法院在认定外国法无法查明时不够谨慎和勤勉这一问题可以从如下几个方面得以体现。

　　2.2.1在外国法应由当事人查明时法院未给予必要的督促。

　　对于一起涉外民商事案件，如果当事人双方在事先约定或者事后达成补充协议后选择适用某一外国法时，则对该外国法的具体内容进行查明的责任理应由当事人自己承担。在我国的司法实践中，当事人在选择适用了外国法后，可能会由于各种主客观原因，在法定的期限内没有提供该外国法的相关内容，而在此种情形下法院没有及时的督促当事人去查明外国法的内容或者在当事人查明外国法的过程中没有给予其必要的帮助，便即刻认定无法查明外国法，从而直接适用我国的相关法律来对该涉外民商事案件进行判处。

　　如在中国船舶工业贸易公司与海联货运代理有限公司（OCEANLINKSHIPPINGLIMITED）船舶抵押融资合同纠纷一案中，当事人双方在主协议中明确约定并在庭审中确认选择适用香港法律。为此，宁波海事法院要求原、被告双方在规定的期限内向法院提交香港的有关法律，但当事人双方未能在有效期内提交相关的香港法律，宁波海事法院在没有给予当事人必要的督促和帮助后即认定香港法无法查明。

　　再比如说在津川国际客货航运公司与河北圣仑进出口公司无单放货一案中，提单背面明确约定在发生争议时应适用英国法律来判处，但在整个诉讼过程中，双方当事人从没有向天津海事法院提交过英国法的相关内容，也从没有向天津海事法院提出过适用其他法律的主张，而天津海事法院在没有给予当事人必要帮助的情况下就直接适用了我国的相关法律对案件进行了审理。

　　这些都反映了法院在由当事人提供外国法的前提下未予以必要的督促和帮助，二者在外国法查明问题上没有积极的配合，从而导致外国法最终没能顺利的得以适用。

　　2.2.2法院草率认定当事人提供的证明材料不具有证明效力。

　　如果我们把外国法查明分为"查找"和"明确"两个阶段的话，在当事人提供了相关的证明材料之后，如何确认该证明材料的证明效力，即当事人提供的证明材料能否被采信，还需要法院作进一步的明确和认定。在我国司法实践中，很多法院都会尽量选择适用自己比较熟悉的国内相关法律，避免适用自己不熟悉的外国法，以达到趋利避害的效果。在当事人提供了相关的外国法之后，对其又以各种苛刻的理由予以否定，草率认定当事人提供的法律专家意见书等证明材料不具有证明效力，对其不予采信。

　　如在2011年上海励志公司与法国达飞公司海上货物运输合同纠纷上诉一案中，虽然上诉人达飞轮船公司依查明责任提供了巴西卡尔金赛德法律事务所卡多佐律师出具的法律意见书原件（葡萄牙文本、英文文本和中文文本），用以证明巴西的相关法律规定，但上海市高级人民法院认为达飞轮船公司提供的证据材料葡萄牙文本和中文文本未经认证；英文文本虽经公证认证，但未提供有资质的机构翻译的中文译件，以上证据材料均不符合证据的形式要件，因此，上海高院最终没有采纳达飞轮船公司所提供的证据材料。

　　我们可以看出，上海高院对原告提供的法律意见书采用极其严苛的要求，最终未予采信，从而认定外国法无法查明，这难免有规避适用外国法之嫌。

　　2.2.3法院未尽到合理努力即认定外国法无法查明。

　　我国司法审判实践中，在法院承担查明外国法责任的前提下，有些法院往往在判决书中既不说明法院曾在查明外国法的问题上做出过何种努力，也不说明最终未能查明外国法的具体原因，而只是在判决书中简单的说"本院也未能通过其他方法查明",而直接就对外国法作出无法查明的认定。如在博联公司与中化连云港公司海上货物运输合同纠纷一案中，上海高院认为虽然提单背面明确记载着应由美国法律调整案件中的争议事项，但被告博联公司没有向上海高院提交美国的相关法律，而上海高院在判决书中没有提到任何有关进一步查明外国法的相关工作，却只是在判决书中草率的认定"通过法定的几种查明方法，本院对美国相关法律也无法查明",从而最终直接适用了我国《海商法》的相关规定对该案件进行了判处。对于上海高院到底通过法定的其他何种方法查明，以及是如何进行进一步的查明工作的，判决书中并没有提及。

　　通过以上对外国法查明制度在我国的司法运用中所存在的一系列问题的论述可以发现，我国司法实践中往往存在着法院不负外国法查明责任时却主动代替当事人去查明，或者法院应负外国法查明责任时却怠于履行自己的责任，因而存在法院对外国法查明的责任分配认识不清的问题。此外，当事人未提供外国法时法院通常不进行必要的督促和帮助，或者法院草率认定当事人提供的证明材料不具有证明效力，以及法院在未尽到合理的努力去查明外国法的内容时便即刻认定无法查明该外国法等等，这些都足以表明我国法院在认定无法查明外国法时还不够谨慎和勤勉。这些必然制约着外国法查明在我国司法实践中的有效开展，并影响到我国涉外民商事案件的审判质量和我国司法的国际声誉。