我国解决外国法查明制度运用问题的对策

　　4 外国法查明制度在我国的司法运用中存在问题的解决

　　外国法查明制度自其诞生伊始就是为了更好地发挥冲突规范在解决涉外民商事案件中的积极作用。针对以上关于外国法查明制度在我国的司法实践运用中存在的一系列问题以及与之相对应的原因分析，对相关问题的解决也将分别从立法和实践两个方面来进行。

　　4.1 完善关于外国法查明制度的立法规定。

　　外国法查明制度在我国的司法运用中所存在的问题与我国相关法律规定本身存在着不完善之处密切相关，因此，立法上的完善就成为了解决该问题的一个关键。

　　4.1.1 明确外国法的性质以合理分配外国法的查明责任。

　　已如前述，由于对外国法定性的不同会导致查明主体及查明责任承担的区别，所以要想顺顺利利的完成外国法的查明活动，首先要做的就是对外国法的性质进行明确的界定。外国法应定性为事实还是法律，理论和实践中的争论也由来已久。如果将外国法当做事实来对待，则实践中会出现这样一种逻辑错误：既然外国法被定性为事实，而具体案件的事实也属于事实，原则上只有法律可以适用于事实，而在这种情况下，则会出现法院适用"事实"于事实的逻辑错误，这明显是毫无意义的。所以，从逻辑上来讲，将外国法定性为法律是没有任何问题的。同时，当事人相比于掌握国家司法权的法官来说，通常情况下其没有受到过专门严格的法律训练，缺乏对外国法的查明能力也在情理之中。而若将外国法的查明责任推给当事人，无疑加重了当事人的举证负担，这对当事人来说明显是缺乏公平的。

　　然而，如果将外国法纯粹的定性为法律，也未免太过于绝对化，因为外国法要想成为对具体涉外民商事案件有约束力的法律，只有在经冲突规范的指引并经法院的认定才能具有域外效力。从这一点来说，用"特殊类型的法律"来形容外国法的性质应该是一个比较客观的表述。

　　外国法的查明责任对于查明主体来说实际上是一种义务和负担，如果其无法查明或拒绝查明外国法，则要承担不利的法律后果。在外国法查明责任的具体划分上，我们可以规定对于某些案件，如确定自然人身份、涉外婚姻家庭、继承和监护等具有特殊身份关系且又与社会公益有关的案件，则由法官承担主要的查明责任；而对于有关经济利益的事项、当事人可以自由处分的权利事项等仅与特定当事人有关的私人利益的案件，则主要由在外国法的适用中具有利益的一方当事人来承担查明外国法的责任；与此同时，当事人和法官也都可以根据情况在对方承担查明责任时给予必要的协助。

　　4.1.2 拓宽外国法无法查明后可适用法律的范围。

　　如前所述，对无法查明外国法后一律以法院地法代之的规定过于绝对，因此从立法的角度拓宽外国法无法查明后可适用法律的范围显得尤为必要。

　　首先，依据最密切联系原则，在无法查明外国法之后可以适用根据该法律关系的其他连接因素，即补充性连接点而确定的法律。如在一起涉外侵权案件中，如果不能查明侵权行为地法律，则可以查找其他连接点，如适用侵权结果地的法律进行查明，如果侵权结果地法律也无法查明，则可以再查找下一个连接点，即适用被害人所在地的法律作进一步的查明等等。采取这种做法符合了最密切联系原则的价值，是国际私法基本理念的集中体现。目前意大利和葡萄牙等国家都广泛采用此种做法。

　　其次，适用一般法律原则。在外国法无法查明但又没有前种情形出现且直接适用法院地法又不适宜的前提下，可以适用一般法理或一般法律原则来审判案件。对于什么是一般法律原则，国际上还没有一个统一的解释，但是诚实信用原则、公平原则以及公序良俗原则等是目前国际上公认的几种法律原则。

　　如在利比里亚海流航运公司与美国 JP 摩根大通银行船舶抵押权纠纷一案中，贷款合同中明确约定了争议事项应由英国法来调整，但原告大通银行未提供英国的相关法律，而本案中贷款合同的签订地、履行地以及当事人双方等都和我国没有实际联系，此时并不适合运用我国的法律来处理。所以广州海事法院最终只能根据一般法律原则，在尊重合同双方意思自治的基础上，且在确保不违反我国公共利益的前提下确认了合同的合法效力。

　　对于一般法律原则的界定，虽然说是见仁见智，但在无法查明原本应适用的外国法的内容，而直接适用法院地法却又显得不适宜的情形下，补充性的适用一般法律原则，从某种程度上来说还是有其可取之处的。

　　综上，认定无法查明外国法之后一律适用我国的法律来审判，确实显得过于绝对。在立法层面上，我国法律可以尝试着规定根据不同的情形在无法查明外国法后拓宽其可适用法律的范围：首先可以适用根据补充性连接点而确定的其他法律；在没有其他连接因素或根据其他连接因素而确定的法律仍然无法查明时，为了避免在查明外国法的过程中一再拖延，从而过度消耗司法诉讼资源并影响涉外民商事案件的审判进程，此时可将法院地法作为替代性的法律予以适用，但在此种情形下如果有足够的证据表明适用法院地法来调整也不适宜时，则可以对该案件适用一般法律原则进行判处。

　　4.2 完善关于外国法查明制度的司法实践。

　　针对外国法查明制度在我国的司法运用中存在问题的司法实践方面的原因，应尝试从以下几个方面来对相关司法实践进行完善。

　　4.2.1 有效运用各种外国法查明的方法。

　　目前，我国《法律适用法》中并没有对查明外国法的具体方法进行明确的规定，而《民法通则》司法解释第 193 条对外国法查明的方法也只是列举性的规定了五种。在这五种查明方法中，司法审判实践中运用最多的只有其中的两种方法，即由当事人提供以及由中外法律专家提供。而其他几种查明方法，诸如外交方法、条约方法等运用的还不是很充分，这些方法在实践中都具有较大的司法运用空间。在将外国法的性质认定为一种"特殊类型的法律"的前提下，无论是当事人还是法官都可以运用多种方法查明外国法，一切可能的方法都可以加以运用，只要在最终适用的环节采取较严格的认定程序，从某种程度上来说可以保障外国法得以查明并最终予以适用的准确性。

　　具体而言，我国可以充分利用已对我国生效的国际条约规定的方法来对外国法进行查明，2012 年的《法律适用法》解释（一）第 9 条已对此作了明确的规定。

　　目前，我国已与意大利、法国、西班牙等 63 个国家签定了共 107 项司法协助条约，其中有 30 多项条约是涉及民商事领域的。

　　对于这些已对我国生效的国际司法协助条约，我国在审理涉外民商事案件中如需适用缔约对方国家的法律时，则可以通过与缔约对方取得联系，请求缔约对方提供相应的外国法内容。同时，由于缔结司法协助条约是各国政府间的往来合作，因此缔约对方所提供的外国法信息具有权威性，其内容的准确性还是很有保障的。通过该种方法查明外国法，不仅有利于迅速有效的查明外国法，而且还有利于加强国与国之间的密切联系，促进我国与缔约国之间的友好往来。

　　此外，我国也可以充分运用目前已有的有关外国法的相关判决、着作以及期刊杂志等各种方法对外国法进行查明。例如，在 2012 年港陆公司与韩国赛奥尔公司错误申请海事强制令损害赔偿纠纷上诉一案中，天津高院从网站上以及中国政法大学图书馆里查阅到了多位英国法律专家的着作并强调在英国法律体制下，通过网络或其他方法检索到的《海上货物运输法》等着作以及相关判例均可以作为外国法查明的对象，且法院查明的相关着作是来源于公共网站以及国内高校的图书馆，对于本案中有争议的对滞期费的留置权问题，相关着作中都作了比较统一的规定，这足可作为英国法所规定的相关内容来审查本案所争议的留置权是否成立的问题。

　　4.2.2 法院与科研院所开展在外国法查明问题上的合作。

　　在审理涉外民商事案件中，对于外国法的查明问题，法院开展与科研院所合作的机制目前已在国际上逐渐运用起来。法院指定相对而言比较中立的科研院所出具法律意见书，一方面可以避免当事人干扰法律意见，另一方面也可以减少语言因素对专家意见可信度的影响。其中，出具法律意见的专家就相当于是鉴定人，而该法律意见书则属于鉴定结论。

　　在外国法查明问题上法院开展与科研院所的合作在我国已有很多成功的例子。最高人民法院已于 2014 年 5 月与西南政法大学签署了协议，以西南政法大学东盟法律研究中心为依托，建立了东盟法律查明平台。2014 年12 月 23 日，上海高院与华东政法大学签订了《外国法查明专项合作纪要》，华东政法大学同时揭牌成立了"外国法查明研究中心".

　　早在 1986 年，中国政法大学就设立了比较法研究所，该研究所通过对外国法及比较法学的研究，在注重加强与国外法律机构之间学术交流的同时，又为我国的司法审判实践提供了外国法律信息、专家建议和参考资料等，同时也促进了国内教学和科研。目前，该所的研究范围囊括了英、美、德、日、意、俄等国家及我国港、澳、台地区的法律制度，对我国社会主义法制建设的进程起到了推波助澜的作用。与此同时，最高人民法院通过与中国政法大学黄进校长协商后决定，拟以中国政法大学比较法研究院为基地，共同筹建域外法查明研究中心。终于，在 2015 年 1 月 19 日，中国政法大学与最高院达成共识，以中国政法大学比较法研究所为依托，正式创建了外国法查明研究基地。

　　4.2.3 明确合理的外国法无法查明的司法认定标准。

　　纵观近几年我国涉外民商事案件的审判实践，可以发现我国大多数法院在认定无法查明外国法时通常的理由是当事人各方没有提供外国法的具体内容，这种实践中惯常的做法显得很草率，也很不合理。

　　因为外国法查明的最终目的是使法官最后能够将外国法适用于争议案件，而此种武断的做法却和这一目的背道而驰。

　　从应然的角度来说，在外国法无法查明的认定上，应该坚持一种合理性原则，即所谓的"合理的努力"标准，我国学者一般称其为"勤勉义务".

　　法官只有在查明外国法的过程中付出了合理的努力，在尽了主要的勤勉义务之后仍然无法查明外国法的具体内容的前提下，才可以认定无法查明外国法。同时，我国也可以尝试着借鉴德国的有关做法，即如果有明显迹象表明，当事人所查明外国法的内容实际上并不准确，则此时法院仍有义务作进一步查明外国法的工作，并且在判决理由中，法院必须说明其据以确定外国法内容的数据或认识来源。

　　这就意味着，法官在经过适当的查明努力后根据其所掌握的有关资料的基础上可以作出判决，反过来从判决结果的角度来看，在法官作出的判决书中，从外国法的具体内容出发对案件事实进行说理和论证的过程也要有清楚的记载。如果从法官在履行了勤勉义务之后所掌握的现有外国法的资料内容来看，其仍不足以作出符合标准的判决，则此时法院就可以直接作出外国法的具体内容无法查明的认定。

　　以上针对外国法查明制度在我国的司法运用中所存在的问题分别从我国的立法以及司法实践的角度阐述了相应的解决措施，只有这些措施相互配合，才能使得外国法查明制度在我国的司法运用达到一个良好的效果。