污染场地修复及其修复责任分析

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　　【题目】我国污染场地修复法律责任探究
　　【引言  第一章】污染场地修复及其修复责任分析
　　【第二章】我国污染场地修复责任制度现状及问题
　　【第三章】其他国家和地区污染场地修复责任制度的借鉴
　　【第四章】我国污染场地修复责任制度的健全与完善
　　【结论/参考文献】土壤污染修复责任制度构建结论及参考文献　
　　
    引 言

　　土地是地球生命的支持系统，作为一种宝贵的自然资源，是社会经济系统的重要因素。然而，伴随人类工业文明的发展，历史悠久的工业活动却带来一次又一次的土地污染之殇。2005 年前后，北京市宋家庄地铁站出现施工中毒事件，2006年，武汉市三江地产高价拍得的土地却因土壤污染无法开发，2008 年，武汉市长江明珠小区土壤未经修复而交付于住宅居民，这些“毒地”事件动辄损失上亿元，而“毒地”背后，却无具体责任人承担修复责任。

　　从我国现有的环境法律体系来看，《水污染防治法》、《大气污染防治法》等单行法均已实施多年并对我国的环境保护、污染者的责任追究起到一定作用。但土壤污染的单行立法尚属空白，现行有效的法律及规范性文件对于土壤污染责任追究及土壤修复都未能起到良好作用。责任人不明确、监管失灵、资金不足制约着土壤修复的进程，是阻碍修复责任得以实现的三大症结。因而，在未来的《土壤污染防治法》中规定强有力的、行之有效的修复责任是重点，也是难点。

　　本文选取土壤污染的特殊领域--污染场地内的土壤污染为研究范围，以污染场地的修复责任制度为研究对象，运用实证主义分析法对污染场地、修复责任的概念进行界定，运用比较分析法，考察美国、英国、德国以及我国台湾地区污染场地修复责任制度，进而总结一套适合本土的污染场地修复责任制度，以解决实践中“毒地”爆发却无人承担的问题。

　　第一章 污染场地修复及其修复责任
　　
　　我国在“退二进三”进程中遗留了大批的污染场地，亟待修复，这些污染场地几经变迁，责任人的追究成为一项难题。目前的修复主要由政府承担费用，无法对相关责任人形成威慑。污染场地修复责任制度的不完善已经成为阻碍污染场地修复的症结，在未来污染场地相关立法中规定强有力的、行之有效的修复责任是重点，也是难点。对此，笔者在本章中将重点分析污染场地修复责任的概念、性质与理论基础，为后文提供理论支撑。

　　一、污染场地修复责任

　　明确的法律概念是研究的前提。污染场地修复责任涉及污染场地的概念和修复责任的概念。污染场地与农用耕地不同，修复责任也不同于传统的私法责任或公法责任，只有明确污染场地和修复责任的概念，才能针对其特点设计合理的法律责任。对此，笔者在对比各国概念的基础上，总结了污染场地的三个要素，并提出适合我国的污染场地概念；同时，重点探讨修复责任的性质，以此作为笔者构建我国污染场地修复责任制度的重要支撑。

　　（一）污染场地的概念

　　污染场地（contaminated site）源自美国 1980 年《环境综合性反应、赔偿和责任法》①,按照该法规定，污染场地是指含有危险废物或其他污染物、致污物的未受控制的或遗弃的不动产。实践中，美国的污染场地包括超级基金地块、联邦地块和棕色地块。如果联邦政府参与或着手计划清理，则污染场地被称为“超级基金地块”,通常罗列在《国家优先权列表》中；联邦场地是所有权归美国政府、或由其利用的，可能由未爆炸军火、放射性废物或其他有害物质导致环境污染的地块。棕地（brownfield）是特殊的污染场地，是具有开发利用价值的不动产及其相关附属、开发地或再利用地。

　　②在德国，污染场地是指“关闭的垃圾处理厂或处理、储存或填埋垃圾的其他场地以及造成土壤有害改变或其他有害于个人与公众的工业遗迹地。德国通过以下三点确定污染场地：①在废弃的工业场址中，污染物质被处理之后已经过相当长的时期或者污染物质数量众多；②在废弃的工业场址中，在操作、管理过程中发现土地中有重要物质因素输入；③在废弃的垃圾处理点，操作方式或者处理厂的停运时间显示垃圾未被合理运输、填埋或处置。确定为污染场地的需要满足筛选值、触发值、预防值。”

　　①英国没有对污染场地做出具体概念界定，而是基于风险评估理念，依据污染物质、承受人和途径三要素进行个案评估。污染物质是在土壤中存在的足以对地块造成地表、地下以及人体健康造成实际或潜在的危害的污染物或其他物质；承受人是污染的受体，包括人类、受保护的建筑、水环境等；途径是承接污染物质与承受人之间的某种联系。

　　我国《污染场地土壤环境管理暂行办法（征求意见稿）》对污染场地的定义为：“因从事生产、经营、使用、贮存有毒有害物质，堆放或处理处置有害废弃物，以及从事矿山开采等活动，使土壤受到污染的土地。”②同时，由中国环境科学研究院起草，环境保护部批准，于2014年7月1日起实施的《污染场地术语》对污染场地的相关概念做了细致规定。按照该术语导则，场地是“某一地块范围内的土壤、地下水、地表水以及地块内所有构筑物、设施和生物的总和”③;潜在污染场地是“指因从事生产、经营、处理、贮存有毒有害物质，堆放或处理处置潜在危险废物，以及从事矿山开采等活动造成污染，且对人体健康或生态环境构成潜在危险的场地”④;污染场地是“对潜在污染场地进行调查和风险评估后，确认污染危害超过人体健康或生态环境可接受风险水平的场地，又称污染地块。”

　　⑤由此可见，关于污染场地的概念，各国均有细微差别，归纳起来有以下三点：一是由于人类危险的工业活动，经过行政部门科学评估，确已在特定场址内产生污染结果，二是场地内土壤资源和地下水资源的价值无法充分发挥，三是此种污染直接或间接对人体和环境产生威胁或实质损害。由此我们可以说，污染场地是指因人类活动排放的污染物使得一定范围的土壤无法发挥其土壤资源价值功能并直接或者间接危害人体健康和动植物正常生存的土地。

　　相较而言，我国《污染场地土壤环境管理暂行办法（征求意见稿）》污染场地概念采用列举式，未能考虑到场地内地下水污染问题，而《污染场地术语》的概念综合了地表与地下，融合了将生态环境作为直接保护利益的理念，值得立法借鉴。

　　需要注意的是，第一，污染场地通常产生于工业化过程中经营者从事的危险活动，常见于城市或农村中的工业园区、废物处理厂、石油泄漏地等，这便与农业活动中使用农药所致的农用耕地污染有所不同①;第二，棕地是污染场地的特殊类型，是一些具有潜在利用价值的，但尚未开发的污染场地，棕地再开发要求其修复责任与一般的污染场地有所不同；第三，土壤污染与地下水污染密不可分，这要求我们在污染场地修复过程中要考虑这两种环境要素的整体性。

　　（二）污染场地修复责任的概念

　　污染场地修复责任涉及到诸多新的法律概念，比如“修复”一词，它与传统法律中的“恢复原状”有何区别？由此派生出的“修复责任”与恢复原状的法律责任存在哪些质的区别，修复责任的性质又是什么？明晰这些法律概念是本文研究的前提。
　　
　　1. 修复责任的概念在科学层面，“土壤修复（soil remediation）是指采用物理、化学或生物的方法转移、吸收、降解或转化场地土壤中的污染物，使其含量或浓度降低到可接受水平，满足相应土地利用类型的要求。”②场地治理修复（site cleanup andremediation）是“采用工程、技术和政策等管理手段，将场地污染物移除、削减、固定或将风险控制在可接受水平的活动”③.目前的修复技术分为物理修复、化学修复、生物修复、原位修复、异位修复等。在法律层面，修复（remedial action）是“美国环境法中（旨在使环境质量得到永久性恢复的）补救措施，尤指根据《超级基金法》的规定，在某种危险性物质已经或可能被排放进入环境中时所采取的、旨在使污染得到永久性治理的措施，以阻止其继续排放，使其对公众健康或环境的危害减少至最低限度。”④“责任一词的含义为未能驳倒一项指控的人应对其行为承担受惩罚或者谴责的义务。”⑤张文显教授认为法律责任是第二性义务，“是由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的、由专门国家机关认定并归结于法律关系的有责主体的、带有直接强制性的义务，即由于违反第一性法律义务而招致的第二性法律义务”⑥赵红梅教授认为，“法律责任的主体是具有独立意义的概念，违法者应否和能否承担法律责任，则属于法律责任主体的论题，法律责任的主体是具有责任能力的违法者（一部分违法者）。”⑦修复责任（治理责任、整治责任、清理责任）包括两层含义。第一层含义是相关主体违法或者危险行为导致污染的，承担修复的不利后果（如昂贵的经费支出，甚至停产歇业），属于（第二性）义务，这是按照承担法律责任的内容作的分类。修复责任的第二层含义是，修复行为的实施者应当按照预防原则的要求，谨慎修复，违反规定，造成场地内二次污染或人身及财产损害的，应当承担的责任，该责任涉及行政处罚、刑事处罚等，这两层涵义应当统一由法律加以规定。综上，修复责任是法律规定的责任主体承担的需对指定的区域恢复到可利用状态并与相关生态系统协调统一的不利后果。这种不利后果主要是提供修复资金、清理场地，除此之外，还包括采取必要措施防止污染扩大、报告与信息共享等义务。

　　修复责任与恢复原状的概念易引起混淆，需明确区分。从语义上讲，恢复是“回复到原来的状况”①,修复是在恢复的基础上加以修整；从责任性质上讲，恢复原状是传统环境侵权民事责任的类型，修复责任是社会法角度的环境法责任类型；从责任的实现上讲，环境要素很难恢复原状，土地保护的目的是实现土地的再利用，涉及未来土地的不同用途与标准，污染场地也无需“恢复原状”.

　　（三）污染场地修复责任的性质

　　修复责任与传统环境侵权民事责任的区别更多体现在修复责任的性质上。按照行为违法性质划分，大陆法系将法律责任分为民事责任、行政责任和刑事责任。

　　修复责任作为一种法律责任具备民事责任、行政责任与刑事责任表现形态。民事（侵权）层面的修复责任主要由《侵权责任法》调整，污染者承担无过错责任，构成要件为明确的违法主体、因果关系、损害结果；行政层面的修复责任主要由《行政处罚法》调整，修复责任具有强烈的公法色彩，它是具有行政强制性的义务，修复金额比较大，责任的启动常依赖于行政命令；刑事层面的修复责任由《刑法》调整，涉及破坏环境资源保护类犯罪，具有谦抑性。

　　环境责任能否包含在传统民事侵权责任中，学界有不同观点，这体现在学者对环境责任的论述中。一些民法学者认为环境责任完全可以在侵权法的危险责任理论下得到救济，他们不认为环境法是单独的部门法。

　　然而，民事责任适用于责任主体明确、因果关系明确，造成人身健康或财产方面的损害，责任后果通常是向受害者赔偿经济损失或恢复原状。现阶段，传统的大气、水污染所致侵权案件在证据及因果关系认定方面早“心有余而力不足”,同时，这种间接保护环境要素的做法过于局限，不仅不利于责任的落实，更是没有考虑到环境对于经济、社会的反作用。面对场地修复的不确定性，民事责任制度更是捉襟见肘：①长期累积性污染。场地的污染由众多的经营者造成，无法确定具体损害；②历史型污染。责任人不确定，或破产，或更改，经济损失难以计算；③政府批准的行为。污染者多为国有企业，响应国家政策与支持，这是对法律公平性的考验。

　　环境法学者考虑到传统民事责任对环境污染问题的救济不足问题，主要提出私法社会化和第三法域的社会法两种解决思路。环境责任的社会化是指“当侵权人不确定或尽管确定但无力赔偿的情形下，由社会消化、补偿相应的救济方式，要依赖于环境基金、保险、国家补救等社会化机制，是传统环境侵权责任的补充。”

　　①赵红梅教授将环境法、消费者法等涉及公众利益的法律部门单独分离，形成了社会法学派，认为这些法律属于公法与私法之间的第三法域。社会法将污染受害者看作整体，调整污染者与受害者群体之间的法律关系。社会法上的责任区别于传统的公法责任与私法责任，其设立的目的是“保护扩散性的公众利益”②,因而，无需特定化的受害人。

　　传统的观点局限于侵权责任内，给环境案件带来诸多困惑。私法公法化、私法社会化、社会法理论是不同的解决思路。对此，笔者更加赞同社会法学者的观点。以修复责任为例。首先，修复责任人的认定存在法技术难题，按照私法社会化观点，由社会分摊责任，这是对法的公平性的考验，违反了实质正义；而通过不同团体之间的对接，不仅解决了场地责任人认定问题，更符合群体之间的利益分配，能广泛实现分配正义。比如，历史遗留场地由谁提供资金，并非传统民事责任或行政责任能够解决。这使得修复责任具有了社会性与延展性特征--责任的真正承担者不同于实际污染者，而是资金技术雄厚的主体（或企业团体）。棕地再开发的需求越来越多，法的公平正义原则以及环境法的社会法属性要求不得将修复责任笼统归责于污染者。其次，修复责任的实现重点在于广泛的资金来源，现有的污染者付费原则难以弥补经济损失。私法社会化的途径包括同地区、同行业设立环境共同基金、环境保险以及政府的社会保障制度，“同行业”这一做法与社会法中“企业团体”不谋而合；最后，修复责任更涉及到环境法的部门法属性。

　　按照私法社会化理论，能够明确责任人的，可以依据《侵权责任法》解决。然而，私法保护的是平等主体之间的人身财产法律关系，环境法解决的是经济与环境优先问题，是团体之间的利益冲突。私法社会化无疑对环境案件的解决提供了具体思路，但是它的观点仍旧是传统的，仍旧没有看到环境部门法的本质。

　　当然，社会法理论也有一定不足之处，它要求建立的“小政府、大社会”还是一个理想图景。我国属于社会主义初级阶段，市场经济发展相对落后，无法实现社会法畅想的“小政府、大社会”理想。同时，我国场地修复责任重大，由公权力机关介入，可以短时间内集合各方力量，也能通过严厉的惩罚性措施间接提升企业主的环境保护意识。因而，笔者认为，“公法与社会法共治”①是最佳选择。

　　综上，修复责任具有公法与社会法双重属性。在公法层面，修复责任为法定责任，责任人由法律直接规定，依托行政机关的依法行政，特殊情形下双方依据合同确定；在社会法层面，修复责任主体具有延展性，社会化倾向明显，需要社会集体共同承担。

　　二、污染场地修复责任的理论基础

　　作为环境法中的典型责任，修复责任的目的是实现生态系统的协调统一；作为一种重要的自然资源，土地具有经济价值，促进污染场地再开发是实现土地的经济价值的重要制度；作为一种法律责任，修复责任在设计过程中必须考虑法的正义性问题。由此可见，研究污染场地修复责任需要依托生态学、经济学与法哲学的理论基础。

　　（一）生态学基础

　　污染场地修复责任的生态学基础是生态系统论。“人就是作为自然界的一个孤儿而独立存在着，迷失于一个与他敌对的世界之中。”②工业文明的急速发展带来严峻的环境问题，人类作为大自然的一员，面临着森林锐减、荒漠化、气候变化等一系列问题。人类向大自然的每一次索取，都会受到大自然的惩罚。土壤污染的集中式爆发，要求我们摒弃盲目追求经济高速发展而忽视保护环境的狭隘思想，站在生态系统角度看问题。从生态伦理学角度想，这便是从人类中心主义向生态整体主义转变。

　　生态作为一个整体，具有系统性。人类不能违背了生态系统的规律。生态系统具有伦理学上的重要意义。“作为生态系统的自然并非任何不好意义上的荒野，也不是堕落的，更不是没有价值的。相反，它是一个呈现着美丽、完整与稳定的生命共同体。”③生态伦理学的产生是由人类中心主义向生态中心主义转变的基础。

　　生态系统论告诉我们，要尊重生态系统的整体利益，人类负有保护生态系统稳定的义务。具体到污染场地而言，一方面，它要求我们注重场地经济效益与生态效益的统一，避免为了盲目开发场地而不负责的瞒报污染数据或在修复过程中走表面化形式、草草了事；另一方面，它要求我们在具体修复过程中，应当注重场地内各环境要素的统一，统筹地表土、地下土、地下水之间的联系，因为污染场地是一个小型的生态系统，它并不完全等同于土壤。
　　
　　（二）经济学基础

　　污染场地修复责任的经济学基础包括自然资源稀缺理论、“成本与收益”理论以及博弈论。其中，自然资源稀缺理论要求我们审慎对待土地资源，合理开发土地资源并注重污染场地的再开发、再利用；“成本与收益”理论解释了环境行为的外部不经济性，明确的修复责任主体是外部不经济性的必然要求；博弈论则从对策的角度，为公权力介入提供了必要性证成。

　　1.自然资源稀缺理论经济学研究的两大主题是稀缺与效率。稀缺性是修复责任的正当性基础之一，是指“一个社会有限存在的资源致使该社会不可能生产出能够满足所有人需求的商品和服务。”①新古典经济学认为，生产要素分为自然资源、劳动和资本。自然资源指土地、能源和矿产等，属于大自然的恩赐，可以不计入生产成本中。

　　稀缺的要素不仅影响单个企业的生存，也影响社会经济的发展。在农耕文明时期，资源丰富，劳动力是影响经济增长的要素；到工业文明时期，资源日益稀缺，机器代替手工，稀缺的资本可以带动较高的劳动生产率，从而影响经济增长；进入第三次工业革命时期，资本、劳动力达到饱和状态，企业之间的竞争转向资源的竞争，谁拥有更多自然资源，谁便能在新一轮的国际竞争中占据有利地位，美国的石油之争、俄罗斯天然气之争更加说明，国与国之间更是如此。在这种现实背景下，以“减量化、再利用、资源化”为主要内容的“循环经济理念受到空前重视”②,污染场地（尤其是棕地）作为废弃的土地，对其修复、再利用，是节约型社会发展的必然要求。

　　2.“成本与收益”理论“成本是生产中使用的各种生产要素的支出；收益是出售产品所得到的收入。企业进行生产的目的是追求成本的最小化和收益的最大化，即实现利润的最大化。”③企业使用环境容量、对环境造成污染损害、生态破坏的却未列入生产成本，环境作为公共物品出现公地悲剧，这便是环境行为的外部不经济性。

　　修复责任便是为了解决环境行为的外部不经济性。理性市场主体参与经济活动的唯一目的是追求自身经济利益的最大化，然而，其在生产经营过程中造成土壤污染的负面影响却要由政府和社会来承担，违背了经济学原理。因此，要解决此环境行为的外部不经济性问题，“环境的成本必须要由引入生产过程所需求的变革来偿还”①,首要任务是明晰环境因素的产权以及可量化的价值核算标准，由污染企业承担损害后果。我国土地的所有权属于国家，土地的使用权通过招投标获得，期限不一。在这种情形下，一方面，存在历史遗留场地责任主体缺失的现象，另一方面，使用权人与实际使用人不一致时，应当以实际使用人为责任主体。

　　当受污染土壤仅涉及私人利益，如受害人数较少，或受污染土壤易于修复违法者与受害者可私下达成谅解协议；当受污染土壤涉及社会公共利益时，如受害者人数众多、污染难以修复时，则需要政府干预。政府干预的手段有经济、法律与直接管制。经济方面措施主要为征收环境税、排污税等。“只有把环境污染和破坏税/费的确定和强制履行纳入法律责任体系，才能体现环境法律责任的经济学和法学基础”.②
　　
　　3.“博弈论”“博弈论”又称“对策论”③,在本质上是一种游戏理论，在给定的游戏规则中，参与者要想赢得胜利，必然会揣测其他参与者的心理与可能采取的行动，据此调整自己的应对策略。修复责任落实不仅涉及中央政府与地方政府之间、政府与企业之间的博弈，也涉及潜在的责任人之间的博弈经典的博弈论发生于平等的责任者之间。修复责任涉及主体众多，已遭遇“囚徒困境”.设想一块废弃的垃圾场，A、B 均是修复责任的主体，需出资修复地块。

　　修复的总成本为 4,A、B 均能从修好的地块中获利 3.如果 A、B 共同出资，平均分配，则每人获得净利 1;如果仅一人出资，出资者获利为-1,未出资方却“搭便车”,从中获利 3（不考虑产权问题）。按照“剔除严格劣策略”的思路，A、B 都不会出资修复地块。为了解决土地再利用问题，需要介入公权力，由政府强制性地分别向每人征税 2 单位，再投入 4单位资金修复地块，使 A、B 均获得 1 单位利益。这就是为什么我国现有修复都由政府出资，而私人投资积极性不高的原因。为了促进场地修复与再开发，介入公权力已经是必然的要求。
　　
　　（三）法哲学基础

　　法的生命在于公平与正义。边沁和功利主义者将正义解释为“平等”:“当两个人的利益相冲突时，正当的办法就是那种能产生最大量幸福的办法。”①古希腊哲学家亚里士多德认为，“每个事物或人都有他适当的范围，超出这个范围是非正义的，有些人因性格或能力拥有更广阔的范围，所以分享更大的幸福，这也是正义的。”②亚里士多德的正义观影响至今，他的正义观里不带有一丝怜悯。

　　正义理论的代表性人物是罗尔斯。他认为，“按贡献分配”、“按努力分配”和“按需要分配”并不是整个社会的通用原则。罗尔斯在《正义论》一书中构建了程序性的分配正义原则。他认为，社会中存在的善（good）③要被平等分配，这些分配原则是基本权利平等、基本自由优先原则和差别原则。④就污染场地来说，在污染者明确时，由污染者承担严格责任，其意义在于严格责任能够实现“对不幸损害的分配”⑤,在污染者不明确时，由法律“确定一方当事人而不是另一方承担风险的目的在于预防或者减少事故的发生，其承担修复责任依据不是过错”⑥,而是实现分配正义。

　　分配出现不公时，则需要矫正正义。拉德布鲁赫认为，“矫正正义保障分配正义得以实现主要有两个途径，一是司法以立法为基础，以分配正义确定的利益格局来进行，司法调整被破坏的秩序，这体现为司法最终原则，二是司法如何矫正，如果司法能够独立、排除干扰，它就是在实现矫正正义。”⑦污染场地责任追究过程中，极易出现损害中小企业利益的行为。虽然依据“污染者付费”原则建立的法律追究体系，追究中小企业的责任符合形式上的正义，然而，导致企业破产的后果，却产生新的不公，因而，在明确修复责任的法律制度时，要以分配正义为原则，执法、司法应当以实现修复责任的分配正义为最终目标。