美国对比特币的监管

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　　【题目】中美对比特币的监管策略对比
　　【引言】比特币法律监管问题研究引言
　　【1.1 1.2】比特币的产生及发展趋势
　　【1.3】比特币的性质
　　【第二章】美国对比特币的监管
　　【第三章】我国对比特币的监管制度
　　【第四章】我国比特币监管的法律完善
　　【结论/参考文献】比特币交易监管体制优化分析结论与参考文献

　　第二章、美国对比特币的监管

　　比特币的出现提供了许多创新的可能。但创新是一把双刃剑，因为它同样为许多违法交易提供了便利。如出现了接受比特币的黑市交易网站、赌博网站、洗钱平台等等。另外，整个比特币的相关行业都处于发展初期，存在经验与资质上的缺陷，如之前最大的比特币交易网站 Mt. GOX在 14年倒闭。比特币行业的野蛮生长也逐渐引起了监管者的重视，这些相关产业急需得到规制。

　　谈及对比特币的监管，这似乎是一对矛盾的概念。比特币因为自身的一些特性会引起一定的风险。例如其价格完全依托于市场需求而引发的投机风险，或因为其匿名性而引发的非法使用风险等。但是由于比特币具有去中心化的特点，不存在中央发行、管理机构，如果按照传统的监管思路，监管者会面临一个无人可管的局面。另外，比特币的协议本身是密码学的算法和数学的公式，无论制定什么样的法律规则也不能改变数学公式的运算结果。然而，如果从另一个角度思考问题，比特币的交易风险在很大程度上是通过比特币的支付、汇兑业务而显现出来的。比特币的投机风险也会因为比特币衍生品的炒作而放大。监管者可以通过对比特币相关行业的监管，达到自己的监管目的。所以，准确的说，对比特币的监管实际上是对比特币相关行业的监管。

　　目前，比特币发展最为迅速、应用最广的是比特币的汇兑与支付业务。在美国，对于这些业务的监管逐渐成为了对比特币监管的主要任务，其监管思路是将比特币认定为一类特殊的虚拟货币，从而将从事比特币交易的交易平台、支付商等被视为资金服务业务中的资金传递商（moneytransmitter）进行监管。对于资金传递商而言，要分别满足联邦层面的法律要求，以及美国各州一级层面的法律要求。为了达到不同的监管目的，联邦法与州法对资金传递商提出了不同的要求。

　　一、联邦层面对资金传递业务的监管

　　在联邦层面，对比特币实施监管的部门是美国财政部下属的金融犯罪执法网络(Financial Crimes Enforcement Network, F inCEN)。2013 年 3 月 18 日，FinCEN发布了一份指南，对《银行保密法》（Bank SecrecyAct）在创造、获取、分销、交换、接受或转移虚拟货币的主体和行为的适用问题进行了明确。其中满足资金服务业务（MoneyServices Business）定义的主体于要在FinCEN进行注册。注册后还需上报可以交易、保存交易纪录，以及受到相关的法规约束。

　　在指南中，FinCEN监管比特币等虚拟货币做出了分析。首先，对监管的虚拟货币进行了界定。从货币与虚拟货币的定义进行了对比和区分。他们对货币的定义是由美国或其他国家发行的硬币或纸币且具有以下性质：（1）被指定为法定货币(legaltender)；（2）可流通；（3）在发行国被广泛的当作交换介质使用和接受。与“真实”货币（“real”currency)相比虚拟货币作为一种交换媒介，在一定情况下与真实货币的运作形式一样。但由于没有任何国家承认其是法定货币，所以虚拟货币不具备真实货币的全部属性。FinCEN要监管的是“可转换型”的虚拟货币（“convertible”virtual currency）。这类虚拟货币具有实际货币的同等价值，或者可以作为真实货币的替代品。比特币是这类虚拟货币中的一种。

　　现在，FinCEN监管的资金服务业务分为七类，而虚拟货币相关业务有可能被视为如下三类中的某一种：资金传递商（moneytransmitter）、预付卡业务（prepaidaccess）以及外汇交易商（foreign exchange）。FinCEN认为虚拟货币的相关业务无法归类于预付卡业务和外汇交易商。因为预付卡业务仅限于其给出定义的“真实”货币。同样的，外汇交易商要涉及两种或两种以上的法定货币交易，比特币不属于法定货币，所以无法适用外汇交易商的相关管理规定。但是，FinCEN认为一些比特币的相关业务可以归为资金传递机构的范畴。资金传递（moneytransmission）是指通过任何方式，接受和转移代替货币的某种货物、资金或者其他价值物。提供资金传递服务或者参与资金转移的人就是资金传递商。资金传递商的定义并没有在资金转移过程中区分真实货币与虚拟货币。显然，比特币的兑换、转移业务完全可能符合这样的定义。

　　其次，对于究竟哪些人或企业在从事什么行为时可以被认为是一个资金传递机构，FinCEN做了进一步的阐释。指南中界定了参与虚拟货币活动的三类人，包括：用户（user）、交易者（exchanger）和管理者（administrator）。用户是指将获取的虚拟货币用于购买商品或服务的人。用户具体是怎样获取虚拟货币的并不影响到这种法律分类。交易者是指从事虚拟货币与真实货币、资金，或其他虚拟货币交换业务的人。管理员是指从事虚拟货币发行（投入流通）业务，以及有赎回（终止流通）这种虚拟货币的权利的人。在以上的分类中，涉及比特币交易的只存在前两类人。因为比特币没有中央发行机构，所以在比特币的交易中不存在管理者这一类人。FinCEN认为，就用户行为的本身而言，不符合资金转移服务的定义。因此用户不受针对货币服务商的登记报告记录和法规约束。而交易者与管理者则有可能被当做货币传递机构进行监管。

　　在随后的分析中，FinCEN 又将“可转换的”虚拟货币分为三类，分别去规定了各类虚拟货币在何种情形下构成要被监管的货币服务业务。这三种类型的虚拟货币分别包括：电子现金和电子贵重金属（E-Currencies and E-Precious Metal）、中心化的虚拟货币（CentralizedVirtualCurrency）、去中心化的虚拟货币（De-centralizedVirtual Currency）。比特币属于其中的第三类虚拟货币。这类虚拟货币没有中央发行机构和管理员，并且人们可以通过计算机的计算来获得虚拟货币。

　　FinCEN所得出的结论是，创造可转换型虚拟货币单位并将其贩卖给他人或转移到另外地址换取法定货币的人是资金传递商。另外，如果一个人作为中间人接受了可转换型货币，而将货币、资金或者其他可以代替货币价值的物品转移给另一人，这个中间人是前文中的交易者，也属于资金传递商。由此我们可以推断出，比特币的交易所与支付商满足这样的定义，要受到遵守相应法规的要求。同时，如果个人做出了符合规定的相应行为也要承担相应的义务。

　　FinCEN通过适用银行保密法对比特币交易进行监管，其目的为反洗钱、防止非法交易与防止资助恐怖主义活动的发生。指南的颁布为比特币的监管奠定了基调，并指明了大致的方向。在报告的内容中，可以看出FinCEN试图简明扼要的阐释其监管的内容与目的，给相关的企业与从业人员一定的实践向导。但是，指南规定的内容并非十分完善，产生了一定的问题。就比特币的相关业务来，FinCEN仅规定了使用者不受到监管，而交易商则需要受到监管。按照FinCEN的规定来分析两件现实生活中的比特币交易。如果一个比特币矿工用自己赚取的 300个比特币购买了一辆市价 39000美元的二手汽车，根据FinCEN的定义，该矿工属于比特币的使用者，不受到监管。而如果当天有人将一个比特币转移给自己的朋友或比特被交易所换取 130美元的现金，则会被视为资金传递商并面临着FinCEN的监管。

　　显然，指南中的一些规定并不清晰，判断一个人或一个企业是否属于资金传递机构要根据事实与综合情况进行分析。这对于比特币的矿工、用户、交易所、支付平台以及相关软件开发企业在判断自己是否要向FinCEN注册，遵守相关的规定与法律的时候带来了许多不确定的因素。而指南的颁布也导致美国有至少三家比特币交易所的业务被叫停。而其他比特币的相关企业也没有做好相应的准备，这一政策的出台让这些企业感到措手不及。

　　实践中，在FinCEN进行注册并非一件难事，填好一份电子表格后提交即可。但是注册之后要遵循反洗钱的相关程序，以及执行了解你的客户（Know YourCustomers）的政策会相对繁琐。但如果一家公司被认定资金传递机构而没有在FinCEN进行注册，那么其后果会非常严重。根据相关的联邦法律，运营、控制、管理、监督未注册的资金传递机构是违法的，最高面临五年的有期徒刑。违禁品销售网站丝绸之路的创始人与为其提供比特币兑换服务的Bitinstant的创始人都因此受到了联邦法律的处罚。

　　二、美国州层面对资金传递业务的监管

　　就对于资金传递商的监管而言，美国一些州的州法比联邦法律的要求更为严格。资金传递商不仅要在 FinCEN 进行注册，配合美国联邦政府机构的反洗钱、非法交易、资助恐怖主义活动的调查。此外，以纽约州为例，如果它想要合法的纽约州运营，还需要取得州政府所颁发的营业执照。FinCEN认为现有的法律可以很好的监管比特币产生的犯罪风险，所以在联邦层面只是澄清了法律适用问题。而州政府对待比特币的态度与联邦政府存在着一些差异，这也多是因为监管目的不同。联邦政府的监管目的是防止比特币的非法使用，相比之下，州政府的监管目的就不仅局限于反洗钱风险的防范，而是更加倾向于消费者保护与网络安全。

　　为了满足保护消费者与网络安全的监管目标，监管机构对法规的完善程度的要求也会相应提升。因为比特币这类虚拟货币的独特性，其相关初创企业的模式上与传统的资金服务商存在差别，现有的法律就不足以满足监管比特币相关企业的运营。以纽约州为例，纽约州金融服务部（New York State Departmentof Financial Services, NYDFS）已经开始为虚拟货币业务执照创建全新的监管规则，这一草案也被称为“比特执照”（BitLicense）。作为世界的金融中心，纽约州对比特币以及虚拟货币的相关监管规定一定会成为美国其它州甚至其他国家去借鉴的一份蓝本。

　　纽约州金融服务部于 2014年 7月 19日颁布了比特执照的草案，听取社会各界对该草案的意见。在听取意见后又颁布了修订版的比特执照，在这次修订之后仍有可能再次进行一些细节上的修改。这部分内容将会被汇编入《纽约州金融服务局法规》（Regulations ofthe Superintendent of FinancialServices）之中的第 200节。比特执照是依据纽约州的金融服务法设立的对虚拟货币的监管法规，目前一共有 22条，主要内容包括了对虚拟货币相关术语的定义、执照的介绍、申请与申请费用的规定以及具体监管要求的详细规定。在定义部分，比特执照共界定了 17个概念。其中最为重要的是对虚拟货币的定义以及对虚拟货币商业行为的定义。比特执照中对虚拟货币的定义为任何一种被用作交易媒介，或价值储存，或被整合入支付系统技术的数字单元（digital unit）。

　　虚拟货币应当被更宽泛的解释为几种可交易的数字单元（digital units ofexchange）：（1）有中心化的储藏处与管理者的；（2）去中心化的，没有集中储藏处与管理者的；（3）可以被创造或通过计算机运算及人工努力而取得的。而虚拟货币不能被解释为以下三种情形：（1）在线网络游戏平台的数字单元，而在游戏平台外不能用于兑换现实世界中商品、服务，且不能兑换为法定货币或其他虚拟货币的数字单元。（2）作为维护客户关系或者奖励计划发行，只能在发行者或者指定商家使用的数字单元，不能兑换成法定货币的数字单元。（3）作为礼品卡使用的电子单元。

　　从文本中看，比特币明显符合“去中心化”虚拟货币的定义。而该定义与FinCEN对于虚拟货币的定义也大致相同，但相区别的是网络游戏币、只能在特定商家使用的数字单元（如亚马逊积分）等不属于虚拟货币的范畴。对虚拟货币商业行为的定义是涉及纽约州或者纽约州居民的任何一种如下行为：一是接受虚拟货币用于资金传递，但用于非金融目的的小额（nominal amount）虚拟货币转移除外；二是为他人保管、储存、持有、维护保管或控制虚拟货币；三是为客户买卖虚拟货币；四是为客户提供交易所服务；五是控制、管理或者发行一种虚拟货币。其中比特币的相关业务会涉及到前四种情形。如BitPay这种促进比特币支付的支付商应当属于第一类情形。提供比特币在线钱包的服务商属于第二类情形。比特币的投资公司属于第三类情形。而比特币交易所则属于第四种情形。可见，纽约州金融服务部对比特币的监管将集中于以上几类相关企业。

　　但是，从对该商业行为定义的前提来看，只要涉及纽约州或者纽约州居民的商业行为都会被要求取得比特执照。这样的定义显得十分宽泛，在理论中与实践中都有可能出现问题。纽约州金融服务部不仅要求在纽约州的比特币相关企业取得比特执照，还要求任何以纽约居民为客户的相关企业都要取得比特执照。这就比特币作为一种可以再网络上自由使用的虚拟货币，使用是不会受到地域的局限。在理论上，而根据美国宪法中的“商业条款”（Commerce Clause），国会对于涉及州与州之间的商业行为有权利立法。因此，这会留下州法与联邦法之前存在冲突的可能，在无形之中会为企业增加额外的负担。

　　在实践中，这样的规定意味着不仅在美国的各州的比特币相关企业，甚至是世界各地包括中国的交易所在内相关企业都要受到影响。尽管比特执照中第 5条规定执照的申请费为 5000美元，但实际上一个公司在申请执照时耗费的人力物力可能会接近 50万美元，如果一家比特币相关公司被认定为资金传递机构，并在将来想要在全美执业，所花费的执照申请费有可能用会超过 2000万美元。这对于许多初创公司来说，都是一笔十分巨大的开销。

　　纽约州金融服务部对申请比特执照的企业还要求其符合资质规定、保障客户财产、申报实质商业计划变更、保存记录交易档案、配合检查、汇报和公开财产状况、申报可疑交易、保证网络数据安全及消费者权益保障等一系列措施。可以看出，无论是监管的范围、资质审核或者获得执照后要持续符合的规定，对任何一个想要申请比特执照的企业来看，都将会消耗大量资源。一些小规模的初创企业在起步阶段会遇到很大的困难。数字商会（Chamber of Digital Commerce）就曾向纽约州金融服务部反应过这样的担忧。金融服务部的负责人本杰明·罗斯基（BenjaminLawsky）给出的回应是会对初创公司与小型企业提供一个两年的“过渡”执照以方便企业对执照的申请。

　　虽然比特执照引发了一定争议，但总体来看，这对比特币的整个相关行业还是有利的。首先，比特币的发展离不开执法部门的监管。法律空白之处只会存在不确定性与难以预测的风险，比特执照的出现代表着监管部门对比特币行业本身的肯定。其次，监管架构的逐渐清晰有助于行业的健康发展。对于将比特币用于非法用途的企业与平台依法予以取缔，而留下了给良性企业发展的空间，与此同时也给使用者理性判断虚拟货币存在价值的机会。最后，对于企业持续合规的要求为整个行业提供了保障。消费者在使用比特币的过程之中可以减少对相应风险的担忧。可以确定的是，纽约州的监管模式走在了全美的前列，肯定会引来美国大部分州的效仿。

　　三、证券交易委员会对比特币衍生品的监管

　　除了对比特币支付、汇兑业务的监管，对比特币衍生品的投资也引起了美国证券交易委员会（Securities and Exchange Commission，SEC）的关注。证交会对比特币的监管并不代表比特币本身满足证券法上对“证券”的定义。而是比特币的金融衍生品可能被认定为证券。虽然，曾有学者表示证交会应当监管比特币基金会，因为比特币基金会在功能上像是一个比特币的宣传者，从而吸引比特币的用户进行投资。在他的分析中，比特币的用户与比特币基金中存在应当受到证交会监管的“投资合同”。笔者并不赞同这种较为极端的观点，事实上，证交会也远没有将监管范围延伸于此，而是将监管限制在了比特币相关的金融衍生品。

　　迄今为止，证交会对比特币相关衍生品提起诉讼的案件只有一例。2013年 8月德克萨斯州的联邦地区法院受理了证交会诉谢弗斯（SEC v.Shavers）一案。本案被告谢弗斯（Trendo T.Shavers）是美国德克萨斯州的居民，运营了一家名为比特币信托储蓄（BitcoinSavings and Turst, BTCST）的公司。他在当地招揽客户在其公司投资比特币。他在广告中提供了每天 1%的高额回报率，直至客户撤出资金或自己无法盈利。在此期间，谢弗斯共收到了 700467个比特币的投资，按照当时的价格换算超过了 459万美元。最后，由于谢弗斯的不当运作，共损失了 263104个比特币，按照投资人投资时的兑换价格损失了 183万美元，而按照案件进行审判时的兑换价格则损失了 2300万美元。证交会随即对其提起了诉讼。在确定本案管辖权问题时，证交会依据的是 1946年豪伊案中所确立的规则（Howey test），认为谢弗斯与其客户之间存在投资合同（investment contract），应当受到美国 1933年颁布的证券法监管。而谢弗斯的抗辩非常直接，他认为他所接收到的投资均是比特币。而豪伊规则中对投资合同定义的第一点是以金钱进行投资（investment of money）。比特币不属于金钱，因而他与客户之间不存在投资合同，他的行为也不应该受到证券法的监管。而审判法院给出的分析是：“比特币很显然可以被当成金钱来使用。它可以被用来购买商品与服务，也可以用来支付日常生活开销。比特币的唯一限制是只能在接受它的地方进行使用。它还可以兑换成常规的货币所使用，例如美元、欧元、日元和人民币等。”因此，比特币是一种货币或金钱的表现形式，投资者以比特币对BTCST进行投资也构成了以金钱进行投资。随后，该法院认定BTCST的投资满足了投资合同的定义，也可以根据证券法对其进行监管。

　　本案的判决在当时被国内外媒体广泛的报道，这是因为在本案的分析中，法官认为比特币是一种货币或金钱的表现形式。但是很多媒体的报道以“美国联邦法院判决：比特币是合法货币”为标题或类似。这在很大程度上会对公众进行误导，影响了公众现阶段对比特币的正确认识。笔者认为，本案需要明确的有以下几点：首先，本案的判决是由美国联邦的地区法院宣布的。案件审理还没有上诉至联邦巡回法院，判决的效率只局限于案件的当事人。这里判决的效力远没有达到英美法系中先例的地位。不应当过分的夸大判决文书中某一句话的价值与意义。其次，笔者认为分析法院的做法要与其目的相联系。本案中谢弗斯造成了投资者巨额的经济损失，如果仅因为他使用的立法者没能预料到得一种新型“工具”而逃脱了法律的制裁，这样的结果是令人难以接受的。再次，本案问题的争议是法院是否对这一案件具有管辖权，这就要判断本案中是否存在证券法定义上的投资合同。比特币属于一种金钱的形式，是从它的作用来分析的，与它的法律地位并没有关系。另外，仅仅从字面上来看，“一种金钱的表现形式”与“合法货币”也存在差异，更不说深究其内涵之后的结果。最后，证交所通过起诉谢弗斯也是在向外界传递一个信号，不要认为利用比特币就可以“钻法律的空子”，对这些新技术的监管随时都在证交会的视野之中。

　　另外，美国国税局（Internal Revenue Service）也在关注比特币引发的税收问题。美国国税局与证券交易委员会、金融犯罪执法网络和纽约州金融服务部的监管目的不同。所以，他们采取了不同的监管框架，其中也可能会对比特币做出不同的界定。而美国国税局表示，为了满足美国联邦税收的目的，比特币等虚拟货币要被当做财产（property）来对待。除去这些暂时表明立场或采取行动的机构，美国期货交易委员会很可能会对比特币相关的掉期合约买卖进行监管，并采取措施。总的来看，美国对比特币监管的框架已趋于明显，一些具体的监管措施也变得逐渐清晰，形成了以对比特币支付、汇兑业务为主的监管模式，具体的监管措施与监管目的相适应，从而逐渐形成一个相对完善的监管体制。