第六章 影响自由财产范围的行为
自由财产的范围界限不是永远那么的明晰。出现界限模糊的原因可能是由于法律规定不清导致的，也有可能是因为个别财产自身的特殊属性或者破产当事人的某种行为造成的。其中破产当事人的行为既有可能是一种债务人的资产安排行为（asset arrangement），也有可能是其他破产当事人损害自由财产的行为。
一、债务人的资产安排行为
（一）债务人资产安排行为概述
鉴于自由财产是维持债务人和他家人基本生存发展的财产，因此债务人都会在法律规定的财产种类或者财产价值限额内尽可能多的争取自由财产，这也就是债务人进行资产安排的动机。对于这种资产安排行为是否认同将会直接影响到自由财产的范围。债务人的资产安排行为包括但不限于在破产前夕用出卖非自由财产获得的收益购买自由财产、增加能够成为自由财产的某一种类财产的价值以及从既定自由财产之上移除担保权利负担。所以资产安排行为实际上就是债务人将不可豁免的财产或者财产价值转化成自由财产行为。如果法律明确规定了自由财产的种类或者价值，那么起码在形式或者程序上说，这种转化行为不是无法可依的。因此对于资产安排行为的争议通常都是来自于实体上的。
（二）债务人资产安排行为的处理-以美国破产法为例
美国学者对于这一问题的研究最早可以追寻到上个世纪 80 年代。之所以这一问题会成为焦点，其中一个原因在于 2005 年《防止破产滥用和消费者保护法案》（以下简称 BAPCPA）出台之前，联邦破产法典上没有明确规定这种转让行为的效力。
1、BAPCPA 出台之前的处理方式
由于联邦法典对于转让行为的效力规定并不明确，因此不同案件对于这一问题的回答是不相一致的。但是一个通用的司法方式就是所谓的“小猪-成猪分析”（pig to hog analysis）：法庭通过比较被转移的财产的价值、债务总额以及剩余的可供作分配的财产价值得出 “小猪已经长为成猪，是时候宰了它了（When apig becomes a hog, it is slaughtered.）的结论①”.简单的说，就是看债务人所转让的财产够不够多，这是一种相对直观的方法。还有一种方法是对债务人的转让意图（intent）进行分析：不少法庭已经认识到这种转化行为本身并没有错，而规定自由财产的第 522 条的立法历史表明债务人是可以这样做的②，但是不可否认这种行为极易被滥用。为了防止滥用，法庭采用的是一种“善意测试”（a good faithtest）③：如果转让是欺诈性（fraudulent）的，即债务人在从事该转让行为之时并不诚实或者基于恶意，那么该转让行为就会出现两种后果：要么会依据第 548 条，即欺诈性准让的规定予以撤销，要么法庭虽然承认基于这种转让而处分的财产构成自由财产，但是债务人的欺诈意图在法院考虑是否给予他免责之时将会发挥重要作用。另外，对于欺诈意图的判断颇为不易，需要若干外化表现，比如转让行为是否具有公开性，或者可以使用前述“小猪-成猪分析”对可能受到影响的财产价值进行判断。
2、BAPCPA 对于家宅安排行为的处理
BAPCPA 并不是对于债务人所有的资产转让行为都进行了规定，它所关注的只是债务人的家宅安排行为，更具体说，是跨州家宅安排行为。所谓跨州家宅安排行为，指的是这样一种行为：例如债务人 X 变卖了他在 A 州的家宅，来到了 F 州，F 州以其州自由财产立法慷慨大方着称，被称为债务人天堂。随后 X 在 F 州购买了新的家宅，其中购买家宅的部分款项是他变卖之前 A 州家宅所获得的收益。现在 X 在 F 州提出破产申请，以期适用 F 州有关家宅豁免的规定。
在 BAPCPA 出台之前，能够明确限制跨州家宅安排行为的法律条款是第 522条（b）（3）（A），它规定债务人若想适用迁入州的法律，在提出破产申请之时需在迁入州居住超过 170 天，BAPCPA 将这一居住期限要求修改为 730 天，使得债务人不能在短时间内适用迁入州的法律。因此倘若现在前述债务人 X 在 F 州居住未满 730 天的话，他仍然得适用 A 州或者联邦破产法典规定的家宅豁免限额。除了延长居住期限要求之外，BAPCPA 于第 522 条项下新设两款，（o）款和（p）款，对于跨州家宅转让行为进行进一步限制。依照（o）款的规定，如果债务人在提出破产申请之前的十年之内曾经进行过家宅资产安排行为，且该行为符合第 548 条关于欺诈性行为的规定，那么他实际所能获得的家宅豁免价值是以管辖法院所在州规定的家宅豁免价值上限减去他所转移到该家宅上的价值得出的。根据（p）款规定，倘若债务人为了获得高于联邦破产法典规定的家宅豁免价值，而在提出破产申请之前的 1215 天之内进行了跨州的家宅转化行为，那么他所获得的家宅豁免价值不会高于联邦破产法典所设定的上限。值得注意的是，除了债务人变卖家宅之后又在同一州用变卖所得款项购买了新的家宅这种行为，其他非跨州家宅安排行为，例如清偿家宅之上的担保，同样适用（o）款和（p）款的规定。
（三）对于我国立法的启示
不同于其他可撤销债务只为增加有限公共池塘之中可供公平分配财产的数额，考虑是否应当撤销前述转化行为还要顾及债务人的生存：当一个人将卖掉不可豁免财产所获得收益用来清偿特定债权人之时，我们会认为他的行为损害了其他债权人的利益而构成偏颇性清偿，当然予以撤销；但当这个人将所获收益投向自由财产之时，我们应当考虑他是否以申请破产为目的而购买这些自由财产，即是否是债务人的一项刻意安排①。尽管自由财产是法律允许的债权人的权益损失，但是如果债务人有试图永久性剥夺债权人完成讨债可能的恶意②，这种行为就不乏其可撤销性，此为一般原则。毕竟破产制度是在允许债务人保留生存发展所必要的财产的同时，保护债权人在债务人不可豁免财产上的利益。
个人认为，对于这种“恶意”的判断标准可以用能被豁免的债务人的职业工具这个例子来说明：在尚未破产之时帮助债务人赚取未来收入，无论对于债务人还是债权人而言都符合其最佳利益，因为这样能够增加偿付未来债权人的可能性。
如果允许债权人拿走有助于债务人赚取未来收入的工具，那么对于其他债权人而言也就基本不用指望了。如果债务人的继续执业能力部分取决于职业工具，那么即使他是基于破产意图购买职业工具，鉴于这种行为有助于债务人生存发展，也就合情合理，没有非撤销不可之必要。所以对于“恶意”的揣测是以转化行为是否有必要进行的。对于其他与债务人人格能够相互分离的自由财产而言，例如倘若认为家宅能够构成自由财产，那么复数购买家宅就是没有必要的，但适当翻新已经破旧的房屋则是合情合理的。
二、损害自由财产的行为
（一）债权人于破产之前在自由财产上设定担保的行为-以美国破产法为例
于美国破产法中，债务人针对有害自由财产的转让行为，享有两种不同性质的撤销权：对于破产管理人行使撤销权收归破产财团的财产，债务人于一定情况下可以向管理人申请，由管理人撤销而成为自由财产。鉴于管理人是为了全体债权人的福祉行事，极有可能不予撤销。这时破产法典就会授权债务人予管理人的撤销权，用来撤销前述转让①，此为其一；还有一种是专属于债务人本身的撤销权，这种撤销权所针对的只是在破产开始之前就已经存在于自由财产之上的，对于自由财产造成损害的部分担保，包括司法担保和非占有、非价款形式的担保②。
1、损害自由财产的担保设立行为
所谓司法担保，是指基于司法机关生效判决而于自由财产之上设定的一种担保形式。如果债权人实现其在自由财产之上司法担保的目的在于支付他的离婚赡养费（alimony）或者子女抚养费（child support）③，那么这种司法担保是不可撤销的，除此之外的司法担保都具有可撤销性。
非占有担保是指作为担保标的的自由财产不为担保债权人所占有的，而何为非价款性担保，可以通过界定价款担保的含义予以明确。价款担保一般可以分为两类：第一类相较简单，只涉及到债务人与债权人两方。例如债务人通过分期付款的方式购买了一个能够成为自由财产的商品-汽车，债权人亦即卖方以该汽车作为债务人支付价款的担保④；第二类价款担保是这样一种形式，例如债务人通过向银行进行贷款的方式向债权人进行支付，并且因此所获的对价能够构成为自由财产。当债务人不能清偿银行贷款之时，银行有权就该自由财产实现其债权。而不是价款担保形式的、其他基于当事人协商产生的约定抵押就是非价款性的担保。不同于司法担保的是，只有部分自由财产之上存在的非占有、非价款性担保才能被债务人撤销，而且这一部分自由财产都是与债务人基本生存息息相关的。
2、撤销权的行使后果
由于司法担保以及非占有、非价款性担保损害到了自由财产，因此在将在损害限度内予以撤销。关于损害限度问题曾在上文有关家宅担保之中进行过探讨：债务人的撤销权通常不会使得自由财产之上的权利负担完全归于消灭，司法担保权人和非占有、非价款担保的权利人之担保债权将会一分为二：例如作为债务人职业工具的一辆汽车价值 8 万美金，汽车的法定豁免上限是 6 万美金，司法担保债权价值 4 万美金，那么司法担保在 2 万美金的范围对于汽车的豁免价值遭受损害，此时被债务人撤销掉的价值 2 万美元的债权已经成为无担保债权，只能进入清算程序同其他普通债权一样按照比例受偿，至于剩余的 2 万美元，仍然是存在担保的债权，此时需要债务人使用他在汽车上取得的豁免价值进行偿还。
3、对于我国立法的启示
世界银行在其发布的一份名为《关于自然人破产的处理》的报告中，明确表示豁免并不妨碍自由财产之上担保权益的行使①。其实这种看法未免有些过于绝对，即使我国担保种类不像美国那样具有多样性，起码对于设定在债务人用来维持自身和家人基本生计之上的担保权利，在一定限度内对其进行撤销还是具有合理性的，毕竟如果债务人连这一种类的自由财产都不能予以保留的话，那么自由财产的基本功能可能都没有办法实现。当然，由于债权人本能就担保财产优先受偿，但是碍于自由财产对于债务人及其家人生存保障的重要意义，这种权利受到了限制，所以允许被撤销的担保债权作为普通破产债权进入清算程序接受分配应该说也是恰当的
（二）破产管理人损害自由财产的行为
前述两种债务人的撤销权是基于破产法的特别授权，但是即使没有这种授权，还是有可能出现这样一种情况：由于自由财产需要债务人从破产管理人处重新获得，因此理论上存在着一个自由财产由破产管理人暂时占有的时间段，因此并不能够排除管理人在此期间内作出损害自由财产行为的可能，比如使得自由财产负担了担保债权或者将自由财产转让给了破产程序之外的第三人。如果破产管理人做出有害于债务人财产的行为，债权人委员会可以申请法院更换该管理人，然而自由财产受到损害的情况下债务人同样需要救济，只是此时不会成立撤销权，无论是破产法上还是债法上的，因为这和债的保全中撤销权保护债权人的法理不符，破产债务人和管理人之间并不存在债权债务关系。但是即使是在暂时占有期间，破产管理人对自由财产也没有处分权能，因此债务人可以通过行使物上请求权获得救济。
