第二章 确定自由财产范围的基本原则
依照联合国《破产法立法指南》的规定，自由财产的范围必须是明确的，它的种类和价值“必须局限在为保护债务人的个人权利和允许债务人仍然能够积极生活所必须的最低限度以内”,其中“可能需要考虑到适用的人权义务，这些义务意在保护债务人和相关家庭成员”①。由此可以推出，确定自由财产范围的基本原则包括：第一、为债务人及其家人的人权提供保障，其中最为基本的是生存权和发展权。第二、适当保障债务人生存发展。如上文所述，对于债务人权益的保障需要考虑债权人以及社会利益因素，其中债权人和债务人位于破产利益天平的两端，过于宽泛或者狭窄的自由财产范围都会引起天平向着其中一方过分倾斜。第三、人权义务不仅要求保障债务人的物质生活，还要保障债务人的精神生活。因此需要保护具有人身专属性的财产。
一、保障债务人及其家人的生存权和发展权原则
（一）对于债务人及其家人生存权的保障
法律为债务人及其家人所保留的自由财产，首先应当能够保障债务人及其家人的基本生存，这是自由财产的应有之意。过去人们对于基本生存的要求就是吃饱穿暖，在社会发展尚未达到今天这般程度之时，这种质朴的生活需求构成了人类生产活动的主要动力。正如马克思所说的那样，“我们首先应当确定一切人类生存的第一前提也就是一切历史的第一个前提，这个前提就是：人们为了能够创造历史，必须继续能够生活。但是为了生活，首先就需要衣、食、住以及其他东西”②。随着时代的进步，人的生存已经成为一项基本人权，谓之生存权，被广泛写入国际条约和各国宪法。生存权是人的其他一切权利得以实现的基础。
现代意义上的生存权，其所倡导的首先是有尊严的生存，即有人作为人之尊严的前提下满足其基本的生活要求③。当然这种基本的生活需求还是以衣食住用为本，只是人们不再为了换取基本生活资料而被奴役、剥削。此外，生存权还意味着能够“维持他本人和家属的健康和福利所需的生活水准④”.即生存权所要求的生活水准起码是维持在贫困线以上的，也有学者将其称为“生活水准权”.
如果个人破产中没有自由财产的存在，那么对于债务人和他的家人而言，破产无疑是一种灭顶之灾：债务人在基本生活资料都无法得到满足的情况下，很容易误入歧途，成为影响社会秩序的不利因素。因此一个现代文明国家的破产法应当首先保证它为债务人提供的自由财产至少能满足债务人对生存权的要求，即起码能够确保债务人和他的家人不因破产而使得生活水准降至贫困线下。当然由于各国经济发展水平不一，贫困的具体标准不相一致，而且随着经济的不断发展，贫困线的基准还会持续上扬。
（二）对于债务人及其家人发展权的保障
发展权是在生存权基础之上派生出来的一种权利，如果没有生存权，发展权将会成为空中楼阁，如果没有发展权，生存权也会失去价值。现在，发展权已经和生存权一样，是一项不可剥夺的基本人权。发展权不仅使得人“有权为他自己和家庭获得相当的生活水准，包括足够的食物、衣着和住房”①，更为重要的是，它能让人“不断改进生活条件”.
发展权折射到个人破产制度之中，就是要不要顾及债务人于破产后的更生问题。在我国学界，这一问题的答案并不统一：有的学者，例如王新欣教授②就认为保障债务人的基本生存足以，然而更多的学者，例如李永军教授、齐树洁教授和汤维建教授③等人还是同意应当为债务人更生提供保护的。不认同保障债务人更生的主要原因在于为债务人和家人的基本生存提供保护已经体现了破产法律对于基本人权的关注，没有必要继续牺牲债权人的清偿利益。但是本文对此不予认同：
第一、从现代个人破产制度的理念，即从公平、高效清偿债权人理念和为债务人提供全新开始（fresh start）上来看，保障债务人更生已成必然。第二、从社会经济角度来说，一个能够走出破产阴霾，开始全新生活的债务人应当是能为社会贡献生产力的人，通俗地说，就是能够创造税收。因此对于整个社会而言是利大于弊的。第三、从增加债权人再次受偿可能上看，保障他的更生也大有必要：多数国家都会在个人破产中规定债务免责制度，它是指破产程序终结后， 对符合免责条件的诚实债务人未能依破产程序清偿的债务， 依法予以免除④。免责条件一般包括债务人对于债权的清偿达到了一定的比例，而清偿资金通常源自债务人的劳动报酬。此时如果没有为债务人提供保障其发展权的财产，譬如职业工具，那么债权人将会丧失再次获得清偿的宝贵机会。因此，保障债务更生对于债权人而言也是大有裨益。
但是有一点需要注意，由于各国经济发展水平不一，在经济落后的国家要求其为债务人的发展权提供保护就会显得不切实际。正如马克思所言“权利绝不能超出经济的条件”①。对于这些国家的债务人来说，如何维持生计才是大事，那么此时应当首先满足债务人的生存权。
二、适度保障债务人和家人的生存发展权原则
将保障债务人及其家人的生存和发展置于主要地位，其实就是对人权和债权的利益重要性进行价值判断的过程，显然此时人权是优于债权这种经济性权利的。
但是对于人权，自由财产能做到的也只是尽量保护，对于债权，自由财产也不能完全置之不理。此外，社会价值也是一个不容忽视的因素。如何在对人权进行优先保障的前提下尽可能降低对于债权的损害以及债权人与债务人之间的摩擦，不损害甚至有益于社会价值，对于这一问题的解答 ,应当以适度为基准。
（一）对于债务人及其家人生存的适度保障
保障债务人及其家人的生存固然重要，因为这是自由财产的应有品质。但是如果自由财产为债务人和他家人提供的是一生衣食无忧的庇护，这将是债权人所不能容忍的。债务人的财产本应在破产之时全部用于清偿债权人，但是基于人权之考量，其中部分财产被法律保留下来以供债务人自行支配，即自由财产是破产法律允许的债权人权益损失。如果这个损失过大，那么破产程序与生俱来的债权人救济功能可谓名存实亡。除了债权人利益之外，站在社会利益的角度上来看，依靠放宽自由财产范围保障债务人之人权完满实现也是不可取的。例如南美洲国家普遍采用对于债务人较为宽容的法国破产法，但是“法国破产法维护债务人的利益是南美洲经济不能快速发展的原因之一”②。因为一个人如果能够不劳而获的话，那么他就不会有自力更生的意向和动力，社会也会因为劳动力和生产力的缺乏而无法发展。
其实自由财产制度是在个人破产制度体系之内设置的一张“安全网”（safetynet），①它的作用就是为深陷破产清算泥潭的债务人提供一种财务上的缓冲，因此这种缓冲机制必然只是一定时期内的暂行性保障，余下的还是要靠债务人自己自力更生，当然，这也在一定程度上说明了保障发展权的重要性。因此对于债务人和他家人生存的适度保障，是指自由财产的范围应当首先能够满足债务人于破产后的一段时间内维持其贫困线以上生活水准的要求。
（二）对于债务人及其家人发展的适度保障
对于债务人和他的家人发展权保障要适度的原因主要有三点：第一、如果自由财产制度能够完全满足债务人和他的家人对于发展权的要求，势必就会为导致自由财产的范围扩大。此时，债务人所获得的可能已经不是全新开始了，而是优位开始，这将是债权人和社会公共政策所无法忍受的。第二、倘若债务人进入破产程序的原因是由于奢侈的生活消费所造成的，那么过分顾及其发展权而保留大量自由财产的话，显然不利于债务人养成正确的消费观念，而且极有可能导致“二次破产”,这绝对不是《联合国破产法立法指南》中所倡导的积极生活。第三、个人破产制度中能够保障债务人全新开始的既存制度不止自由财产一种，免责制度以及能够最小化申请后债务人所遭受各种歧视的规定②都包含在实现债务人的全新开始制度功能之中。一般认为债务人的更生最终是依靠免责制度实现的，即仅靠自由财产并不足以使得债务人获得一个全新开始的“真正”机会。但是自由财产能为债务人开始全新的生活提供一种必要的物质基础，即以手中的自由财产作为原始资本，通过自力更生摆脱破产阴影，再次驶向成功的彼岸。
三、保障债务人的精神生活原则
人权是一个抽象的上位概念，它所包含的内容是及其丰富的，人的物质生活和精神生活都是人权的关注对象。对于人的精神生活之关注折射到自由财产上，就是保护债务人具有人身专属性的财产。具有人身专属性的财产首先是对于债务人和家人具有重大精神价值或特殊使用价值的财产，这种财产上的精神和使用价值比其经济价值更值得保护。例如债务人先祖的墓碑因为雕刻精细、用料讲究颇具经济价值，但是如果因此就将墓碑拿去偿债，这不仅是债务人，也是社会善良风俗所无法忍受的。此外，债务人遭受人身损害时享有的诉权以及因此取得的赔偿也是具有人身专属性的权利，如果将其用作清算分配，惩罚不法行为的动机可能会被减弱①，因此同样应当作为自由财产予以保护。
四、典型破产立法国家确定自由财产范围的基本原则
上述确定自由财产的基本原则是一种应然的标准，但是由于经济发展水平、历史文化传统等多方面的影响，没有哪个国家是完全契合应然基本原则的。确定自由财产的范围应当首先关注债务人和他家人的生存发展权，一个国家的个人破产立法对于债务人的生存和发展是否关注以及关注程度如何能够体现出该国社会对于债务人的宽容和谅解程度。一般来说，对于债务人越是宽容，其为债务人保留的自由财产就越多，这个国家对于债务人而言就越慷慨。因此依照对于债务人的关怀状况和谅解程度不同，典型破产立法国家可以划分为三个阵营：慷慨阵营、保守阵营以及中间阵营②。
（一）慷慨阵营
慷慨阵营的代表国家是美国。“没有哪个国家能像美国那样对于债务人如此的宽容”,“有些州，例如佛罗里达州的债务人依照州自由财产法的规定得以保留大量的财富”③，当然《联邦破产法典》相较于几个慷慨的州，已经进行了适当调整，但是确定自由财产范围的基本原则并没有变：除了为债务人提供基本生活保障之外，它还“保护债务人的尊严和文明身份、赋予债务人未来经济康复和挣取收入的能力、保护债务人的家庭成员免受贫困所导致的不利后果并把维持债务人将其家庭成员最低生活保障的责任由社会转嫁到债务人的债权人头上④”. 因为立法者相信，至少是在商自然人破产的情况下，为其保留自由财产以及赋予及时的债务免责能够刺激创办实业以及主动的风险承担。
美国破产法确定自由财产范围的原则将债务人及其家人的生存发展、精神利益以及社会的经济利益摆在了一个极高的层面上，而债权人的清偿利益被边缘化，破产的天平向着债务人一方严重倾斜。虽然 2005 年《防止破产滥用和消费者破产法案》出台后，天平已经慢慢开始向债权人一方倾斜了，然而与其他国家的破产法相比，美国破产法对债务人的态度仍显得相当宽容⑤。
（二）保守阵营
保守阵营与慷慨阵营正好相反，这个阵营里的国家对于债务人的权益并不十分看重，一般只为债务人的基本生存提供最低限度的保护，破产的利益天平是向着债权人一方倾斜的。不过即使处于同一个阵营，在确定自由财产范围时出现相同利益偏好的原因却是多样的：在一个社会福利发达的国家，例如斯堪的纳维亚半岛的国家，这些国家的债务人即使破产，也无需保留过多的自由财产，因为社会福利网就能为债务人提供财政缓冲①。然而在社会保障体系尚不健全的国家，仅仅保证债务人及其家人暂时性的吃饱穿暖，只能说明要么这个社会对于债务人缺少必要的宽容，要么就是社会经济发展水平较低。在经济发展落后的国家出现这种情况尚可理解，但是如果经济发展较好，个人对于发展权的保护有所要求时，这种做法显然已经不合时宜了。
（三）中立阵营
中立阵营的主要代表国家是日本。前文提到的日本 2005 年破产法，明确规定要为债务人的基本生计和经济更生提供保护，并扩大了自由财产的范围。虽不能说日本已经完全符合了确定自由财产范围的应然基本原则，但是起码它为之付出了立法的努力。
五、对于我国的启示
自由财产制度作为债务人保护工具，首先考虑的就是债务人及其家人的基本人权。由于自由财产的范围也会对于债权人产生重大影响，因此需要权衡二者利益，同时社会利益因素以应予以考量。最为重要的是自由财产只是一种破产程序内部的“缓冲垫”,它可以保障债务人及其家人在程序终结后的一段生活，但是今后的日子是需要债务人自力更生的。我国未来个人破产立法之时也应当将适度保障债务人和家人生存发展作为确定自由财产范围的主要考量因素。因此对债务人所提供的自由财产，起码能够满足债务人和其家人维持朴素生活方式的需要，同时还能兼顾发展权，使得债务人和家人即使经历了破产，也能走出阴霾像其他人一样平等的参与到社会生产中来。
