第五章 对于某些特殊财产的处理
第四章是对种类化的自由财产进行分析，这些财产是构成自由财产的通常种类的财产。然而还有一些财产是否做为自由财产，或者由于财产本身的性质充满争议，或者由于各国规定大有不同而有讨论之必要。
一、债务人于破产程序开始以后取得的财产
（一）产生财产归属判断的理论原因
对于债务人于破产程序开始以后取得的财产这一问题的探讨，首先需要解决的是固定主义和膨胀主义之争。二者本质区别在于是否将破产程序开始以后直至程序终结之前债务人取得的财产供作清算分配之用。一直以来，都有人认为我国企业破产法采取的是膨胀主义立法例①，也已经有不少学者指出这是对于两种立法例的误读②，究其根源在于破产程序不会抹灭自然人的人格，却会使得法人永久消亡。
在债务人是法人的情况下，法人的责任、财产与其本身共存亡③。三者之间存在这样一种关系：破产债务人的责任承担首先表现为竭尽所能偿还债权人，而这种责任承担是系于破产财产之上的；无产可破或者财产分配完毕就会导致破产程序终结，法人人格同时消亡。所以，不到程序结束，破产企业的责任就不会与其债务人财产相分离。即在没有新的财产能够成为可供清算分配的债务人财产的情况下，债务人也就不再继续承担偿债责任，此时就是与其财产相互分离之时。由此可以看出，企业法人于破产程序期间取得的财产必然全都需要用于清算分配。
而且如果否认这一点，就会产生无主财产，本该用于清算的财产却成为无主财产，这不仅仅是破产债权人，也是破产制度所不能容忍的。
在债务人是自然人的情况下，由于破产绝对不会剥夺他的人格，其作为社会成员需要于破产结束后继续生存下去，就会有对于他在破产程序期间取得的那一部分财产的需求，但是同时欲从清算程序之中获取更多分配的破产债权人也在“觊觎”这块蛋糕。于破产程序期间取得的财产是否构成债务人的自由财产，直接影响债务人的清偿责任与债务人财产的分离时间：倘若采用固定主义立法例，破产程序启动就会产生分离；若采膨胀主义立法例，分离就会被延后直至破产程序终结，这就是膨胀主义与固定主义的分歧所在。所以这种立法原则区分只在破产债务人是个人之时才有意义。
（二）债务人于破产期间取得的财产-以美、德规定为对比
债务人于破产程序开始之后取得的财产以取得原因发生的时间为限，可以分为取得原因发生在破产前而实际取得财产在破产后以及取得原因和实际取得都发生在破产后。前者一般要用于清算分配，因为在破产程序启动即破产财团开始形成之时，它就已经以财产利益的形式存在了。而后者确定是破产程序开始之后取得的财产，它是构成破产财产还是自由财产，和一个国家采取的是膨胀主义立法例还是固定主义立法例最为相关。
1、债务人于破产程序开始后取得的劳动报酬
对于债务人于破产期间取得的劳动报酬归属，各国破产立法明显分为两个派别：其中一派以美国为代表，于破产法中明确规定破产期间债务人取得的工资、报酬构成自由财产①；还有一类是以现行德国立法为代表，除非这一部分报酬于民事诉讼法上是不可被扣押的，否则将会用于破产清算。
支撑美国破产法规定的理由主要有三点：首先，个人破产制度是为有能力赚取足够的收入养活自己和家人，但是由于过度负债影响了生产能力的人设计的，也对这种人最为有效。它的目的在于停止不能达到预期目的的单个债务收集程序，而不是获取财产或者其他资源②；其次，明知自己的劳动所得只能够用来清偿债务而不能够用于自己的生活本身也是一件痛苦的事情。这种精神上的压力会转化为在现实生活中完全丧失努力去生产经营、力求改变自身经济状况的心态，进而制约社会财富提升，这与美国破产法上所提倡的赋予债务人以全新且富有生产力的生活并不相符。再次，债务人赚取工资是需要付出劳动行为的，而劳动权是专属于债务人的人身权利。既然劳动力并不属于破产财产，那么债务人也没有义务为了破产财产而工作。这种做法对于债务人的全新开始尤为有利，但是同时对于债权人来说就显得不是那么合适，尤其是在债务人能够获得及时债务免责的第七章清算程序下，债权人的利益将会收到严重制约。
而能够支撑德国破产法上规定的理由主要在于：或许对于从事商业活动的自然人而言，还有商业资产以供分配，但是多数非商自然人在破产程序开始之时已经几乎没有财产可供执行，此时债权人只有在能够获得一定的未来价值资源之时才有可能获得自然人债务人的偿付。这种规定虽然有利于债权人，但是债务人是否能够积极工作，或者说债务人是否有为债权人的利益而工作的动力就很难说了。
2、债务人于破产程序开始后取得的其他财产
于破产期间基于继承、赠与等原因取得的财产，原则上都应用来清偿债权人。
但是美国破产法上会划定一个长达 180 天的期间，该期间以破产程序的启动为起算点，在该期间内取得的类似财产属于破产财产，需要用于清算分配。德国破产法则遵守膨胀主义立法例的精神，将债务人取得的此类财产全部用于清算分配。
美国是世界上对待债务人最为宽容的国家之一，申请第七章清算程序的债务人能够获得及时的债务免责，因此成为破产滥用的高发区。设定时间限制被认为能够有效阻止债务人进行策略性破产。所谓策略性破产是指债务人在一个经过考虑的恰当的时间内提出破产申请，从而逃避对于债权人的完全清偿，并在程序启动后基于赠与或者继承等原因而大发一笔横财①。而德国破产法上的态度与对报酬的处理保持一致。支撑德国这种规定的理由就是上文提到的多数债务人可能在进入破产程序之时已经无产可破产外，如果此时债务人无需通过劳动就能获得一笔资金，那么将这笔资金用于分配清算也是合情合理。
（三）对于我国立法的启示
其实一个国家对于这一部分财产如何规定，除了取决于固定主义与膨胀主义的立法例以外，还会受到其他一些规定的影响，例如关于债务人于破产程序启动之前取得的劳动报酬，美国是将其归于破产财产用作清算分配的，而德国规定债务人基于劳动取得的报酬不得全部扣押，像债务人加班所得报酬的 50%就是不得扣押的，由此这一部分也就不会成为破产财产。这也在一定程度与各自于破产程序之中对于债务人报酬的规定形成了互补。因此我国在进行自由财产立法之时，应当格外注意规定之间衔接以及互补性。
在破产财团范围已经既定的情况下，债务人于破产期间取得的资产是增加债权人受偿比例的主要甚至是唯一可能。抛开其他可能对此产生影响的规定或者制度不谈，单就这一部分财产本身来说，规定破产期间取得的劳动报酬要么全部属于自由财产，要么全部用来清算其实有些绝对。但是如果取二者之中间，即规定债务人于破产期间的取得的部分报酬用来清偿、部分报酬属于自由财产的话，债务人既不会丧失劳动动力，债权人的受偿比例还能获得提高，这种方法相对来说顾及到双方利益，更为合理，可供我国立法之时予以参考。关于债务人能够在多大程度上保留破产期间取得的报酬的问题，本文认为应当采取的是首先维持债务人及其家人基本生存这样的标准，倘若债务人赚取的报酬较少，甚至连以此养家糊口都困难的话，应当允许债务人保留全部报酬。毕竟此时即使这些报酬被拿来清算分配，由于本身数额就少，债权人能够按照其债权比例摊得的清偿还不如留给债务人，起码债务人能够用它来维持生计。
对于破产期间取得的其他非基于劳动所获得的财产，由于这部分财产的取得有或然性的因素在里面，同时这种财产并不包含债务人自身的劳动价值在里面，因此全部用来清偿债权人更为妥当。当然如果担心策略性破产的问题，可以效仿美国设置延长期间。
二、家宅
（一）典型破产立法国家对于家宅的处理
家宅或者说是住宅、住所，是债务人及其家人共同生活的封闭场所，一般而言是不动产，但在一定情况下也可以包括船舶、机动车辆等特殊动产。只要是债务人的稳定的栖息之地，就能算是他的家宅。比如对于长期出海捕鱼的渔民来说，渔船就是他的住所。家宅是债务人的主要财产，一般也是债务人价值最大的财产，当然也有可能基于抵押、共有成为债务人权益损失最为严重的财产。同样，鉴于家宅能为债务人及其家人遮风避雨，也是家族团聚的场所，因此它在情感上也颇受争议①。
1、规定家宅或者家宅的部分价值构成自由财产
规定家宅能够成为自由财产的国家就家宅价值有着不同规定，例如美国联邦破产法典和多数州的自由财产立法都允许在债务人家宅价值上主张有限但是适中（modest）的豁免②。在家宅豁免相对慷慨的州，债务人可就其在家宅上的余额获得全部豁免：债务人能够在提起破产申请之前，通过将其不可豁免财产变卖并将收益投资于家宅（例如购买家宅或者清偿家宅之上既有担保债权）使得全部债务人财产得到豁免。①为了防止家宅豁免被滥用，联邦破产法典为此设定了一系列限制。这些限制将在最后一章第一部分予以探讨。此外如果债务人曾经被控进行了证券欺诈行为或者对于他人人身进行了侵害，那么他在家宅之上所能获得的豁免价值将会受到限制，一般要低于联邦破产法典规定的价值上限。
2、规定家宅不构成自由财产
并非所有国家破产法都将债务人的家宅归于自由财产，比如加拿大多数省的执行法案之中就不包含对于家宅的豁免②，英国破产法、韩国破产法③以及日本破产法也明确将家宅排除于自由财产之外。但是即使家宅不能成为自由财产予以豁免，它们对于债务人的救济形式可以是多样的：比如有的国家允许债务人及其家人在一段时间内继续居住在家宅中，并且可以申请延期。这种方法不会使得家宅免于清算分配，但能确保破产程的开始不会立即导致债务人被逐出家门。英国破产法上的做法也颇有特色：一般来说，构成破产财团的债务人的财产，尤其在他获得了余债免责的情况下，是不会返还给债务人的。这一规则在管理人为了获得一个更好的价格而迟延出售债务人家宅（甚至会拖延至债务人获得免责以后）时出现问题④，而英国破产法规定在破产程序开始之后的三年内，如果管理人不能为了债权人出售财产或者开始此类程序，那么管理人在家宅上的利益将会返还给债务人⑤。同时如果管理人无法就家宅卖得好价格，还能通过申请法院于家宅之上设定抵押权的方式，用此替换出归于破产财产的家宅。⑥还有一种方法就是对于债务人于破产之前交付的租房专门保证金进行部分豁免，用以保障债务人于破产后起码可以租住房屋，韩国破产法就是采用的这种规定。
（二）影响豁免家宅发挥应有功效的担保权利
1、破产清算程序中对于家宅担保的处理-以美国破产法为例
将家宅归入破产财产并不意味着债务人及其家人就会露宿街头，同样取得家宅豁免的债务人也未必就一定自在。因为家宅之上会存在一重或者多重抵押。拍卖、变卖家宅用以实现债权将与自由财产保障债务人生存发展的原则相悖；但是如果坚持这种原则，从而推延甚至否认债权人担保权利的实现，就会违反实体法律的规定。美国破产法虽然为债务人提供了撤销自由财产之上担保债权的机会，但就家宅而言，只有基于法院裁判而设定的司法担保可以撤销，且撤销限度只是自由财产价值遭受损害的那一部分：例如债务人 D 的家宅价值 10 万美金，他所能够获得的家宅豁免上限是 5 万美金，同时家宅之上存在 8 万美元的司法担保，那么 D 如果想要清偿司法担保债务同时保留 5 万美金的家宅豁免价值，这时他需要13 万美金，由于家宅价值只有 10 万美元，因此就有 3 万元不可覆盖的范围，也是家宅遭受损害的范围①。所以 D 一旦行使了撤销权，司法担保所担保的债权价值由8 万美元变成了 5 万美元。因此即使是在存在撤销权的情况下，家宅之上的司法担保也不会因此而灭失，债务人仍然需要偿还 5 万美元的担保债权，失去担保的 3万美元与其他普通破产债权一样按照比例接受分配。由于撤销权所撤销的不是损害家宅的司法担保，而是损害到了家宅之上豁免价值的司法担保，所以如果司法担保没有给家宅的豁免价值造成损害的，即不存在撤销一说，比如前述债务人 D家宅之上的司法担保为 4 万美元，那么即使债务人对其予以清偿，也没有损害到家宅之上 5 万美元的价值豁免，此时还能有 1 万美元可以归于破产管理人进行清算分配。这种撤销权的行使方式这也印证了美国破产法重视的财产价值而非财产本身这一理念②。不过于一定限度内予以撤销的司法抵押并不是家宅之上主流的抵押权利-家宅之上的抵押，多数都是基于抵押合同产生的约定抵押，其中最为常见的就是房贷。虽然家居物品之上存在的特定约定担保权利可能会被撤销，但是几乎没有破产法院认为家宅是一种家居物品。
2、处理家宅担保的其他方法
应当承认的是，要想单纯依靠自由财产本身解决这一问题是完全不够用的，进一步讲，这也不是破产清算程序所能够完满解决的问题。除了倚靠社会福利救济以外，我们可以寄希望于法庭之外的机制，例如运用 ADR 程序（Alternativedispute resolution）进行谈判。ADR 是指用来延缓抵押回赎的程序性工具，它为双方提供一个坐下来交流谈判的机会，以期达成和解，在家宅无法在市场上卖得好价钱之时，这种方法颇为盛行①。
（三）对于我国立法的启示
从上文关于家宅的论述之中不难看出，无论是否将家宅归于自由财产，债务人及其家人都必须有一方能够遮风避雨，开展家庭生活的空间。我国现有的房产体系相对复杂，存在包括公租房、单位公房以及商品房在内的多种形式的住房。
对于公租房以及房改之前的单位公房来说，由于住户对其没有所有权、只有使用权，所以一旦住户破产成为债务人，这两种房产首先就会因为不属于债务人而被直接排除在破产财团之外，也就不会成为自由财产。但是债务人就这两种住房享有租赁权，而且这种租赁权的取得是基于一定的身份地位，例如承租单位公房的必须是本单位职工，这种身份地位不会因为破产而发生改变，因此债务人仍然可以保留房屋的使用权。而公租房本就是面向低收入群体的，对于债务人而言，如果破产之前就居住在公租房内，那么破产之后它仍旧可以继续居住，只要按时交纳租金即可。此外，即使债务人的自有房产被用于清算分配，公租房的存在也能确保债务人以低廉的价格承租房屋，不过债务人需要符合申请租用公租房的条件。
至于房改之后上市交易的单位公房和纯粹的商品房，由于所有权已归于个人，因此当住户破产时，就会出现房产或者房产的部分价值被用来清算分配的可能。但是庆幸的是，由于住房公积金的存在，债务人在失去房产时可以提取公积金来购置新房或者租赁房屋，当然这种做法的前提是住房公积金同样构成债务人的自由财产。不过对于这种具有社会保障意义的账户来说，一般是不会将其用于破产清算的。
此外，关于房产之上存在抵押权的问题，我国民事执行相关司法解释提供了一种可供参考的解决路径。依照最高人民法院《关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》和《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》的设计思路②，以房产是否设定抵押进行区分对待：对于没有抵押的房产而言，是否满足债务人及其家人的合理生活需要以及债务人是否拥有住房公积金是应当予以重点考虑的因素。而供作担保之用的房产，无论是否供作债务人居住之用，抵押债权仍然需要偿还，但是起码要为债务人和他家属提供一处临时居所，相关费用是由国家予以支付的。这种做法是通过与社会保障相结合的方式，为债务人提供破产程序之外的必要保护，并能使得于债务人自由财产之上设定担保的债权人利益最大化。关于美国破产法上撤销特定担保的规定在我国应如何参考适用的问题，将在下文第六章第一部分中予以探讨。
