第三章 国外对实用艺术作品的保护模式和给予我国的启示
第一节 实用艺术作品着作权保护的两要素
上一章对着作权保护的必要性以及可行性进行了阐述，其针对性保护的是实用艺术作品外在的表达形式，排除了对作品创造者内心意思的维护。所以探究实用艺术作品具体表达为何种内容才能够被着作权保护，是接下来需要继续探讨的方向，即实用艺术作品着作权保护范围的问题。
鉴于这类作品本身之特殊本质，同时具备了实用功能与艺术价值。功能要素作为基础，其存在使得物品拥有基本的物理结构与层次，是另一艺术要素的附着根本，也可以称之为实用要素。艺术要素为创造者美学价值的集中表达，是每个作品的灵魂之所在。在实践过程中两要素的区分问题正是分析着作权与专利权保护范围的症结所在。然而应用于真实案例中要实施功能与艺术要素的划分并非易事，故产生了主张统一保护两要素或是只单独保护其中的艺术要素这两种着作权保护的手段，两种手段合理与否也是本章须要讨论的疑问之一。
一直以来，实用艺术作品两要素分离问题都是对它进行着作权维护之关键。在对国外的法律规范进行探究当中，美国法对两者的区别是强制性要求的，且附随性地制定了包含物理及观念上的一系列分离标准。法国法赞同前者的主张，没有区分两要素的要求，对其统一进行保护。此外，德国及英国法对于是否赋予同一客体着作与专利的重叠维护问题，在不同的历史时期也有不同的答案。这些都能够对我国实用艺术作品创作者权益的保障提供一定的启示。
第二节 国外法对实用艺术作品的保护模式
一、美国法的“可分离式标准”
在研究美国法中与实用艺术作品相关的案件时，必不可少的要提到 1954 年第一次相对全面地运用着作权法对实用艺术作品给予权益保障的马泽一案①。在这个案例当中争议的焦点为运用女子舞姿进行塑造的灯座能不能成为着作权法保护的对象。审理中被告提出反对观点，基于该种设计能够被投入规模化工业生产，故应当属于外观设计的保护，不能援引着作权进行重叠保护。法院审理议定后得出的结论，与第一章中所述的我国可高玩具公司一案近似，认为尽管该产品设计或许能获得专利，因为在其版权法中并没有言明禁止不能同时获得版权保护，故支持了原告的主张。这一案例开创了工业外观设计可能得到着作权保护的先河，影响波及美国乃至整个世界的知识产权学界。
随后又经过两年，联邦版权办公室通过颁布规章，直接对着作权可保护实用艺术作品进行了明确的规定，并于 1959 年修改此规章时，初次列明关于功能与艺术要素的分离标准。1976 年国会通过的着作权法将绘画、雕刻和雕塑作品的外延扩张到将实用物品设计包含在内，同时规定想要获得着作权的保障，这些作品中的艺术设计份额必须能与其基础的使用功能相互区分开①。总结上述法律制度的一系列演变，即美国法要求实用艺术作品的两要素必须是可以分离的，为达到这一要求，在后来具体的司法过程里，完成了一系列比较完善的分离判断准则。
（一）物理上的分离1976 年着作权法生效后，在艾斯克尔案中第一次使用了其中实用物品设计的有关规则②，这一案件的核心争议为着作权法能不能保护某照明器械的特殊造型形状。
在案件的最终判决书中，法官解释道由于其造型形状需要从物品的整体进行观察，难以脱离实际的照明工具，这违反法律要求的与功能要素分离，因而未支持其取得着作权法的保护。分析该案法官的说理，其仅仅领会了分离判断标准表面的含义，只是因为涉案产品的外在造型需要整个来查看这一点，就将它直接归为不属于着作权法保护的范畴。此种只局限于从物理角度判断可分与否的方法，明显不合情理，故理论界提出了许多反对与怀疑。
（二）观念中的分离由艾斯克尔案得出的从物理角度进行分离判断的标准，难以得到人们的支持，并引发了一系列的司法和学术争执。就在这时，另一种观念中的分离标准应运而生吸引了大众的视线。该种分离性判断存在于人们的意识之中，对实际空间内的实用与艺术两要素分离不作客观上的严苛要求。正是由于此种主观上的准则从定义上较之物理上的更难确定，因而需要对其进一步具象化使之能够被运用到实践操纵当中，具体分为如下几种判断方法：
第一种是“主次关系判断法”,这种方法产生于美联邦巡回法院审判的“吉赛尔斯坦·科德案”③，案例当中法院分析认为因为涉案物品的艺术装饰功能占据主要关系，其实际使用功能居之次要，故认定两者间可在观念中分离，支持原告作品取得着作权保护的诉求。此种方法以为在面对一件物品时，只要能在主观上将其分为占主要关系的艺术装饰功能与占次要关系的实际使用功能，就能够断定其实用艺术可分离。 值得肯定的是，这种判断形式从着作权保护审美思想的角度出发，尝试分别作品两要素中的主次关系，对它们在其中的强弱关系进行分析，从中得到可否分离的结论。
这种顺应着作权法维护权益方向的选择，简单来看貌似是合理的，然而不论是在上述案件之中，还是在后续的立法或者理论发展过程中，都没有权威的条文细分此种方法。
由于缺乏更进一步的限定，以是该种手段在司法过程中总会碰到处理不了的难题。例如是若存在功能与艺术要素两者强弱程度相当的情况该怎么进行判断，再如两者存在主次强弱关系，但是若其中的美学艺术占据的却是次要地位，仅因为它次要就被排除保护，这种直接忽略的做法是否合理等。
第二种是“能否销售判断法”.此种方法来源于美国学界并得到相当一部分学者的认可，其提出如果抛开物品中的实用功能不看，只对其中的艺术成分进行提取并对外进行销售，此时假设仍然能获得大部分人群的购买就可以认定为两要素可分离①。
这种标准从物品在市场上直面的对象消费者出发，更利于着作权法在社会市场中的践行，却仍然存在考虑不全的地方，一方面是上述的“大部分人群”具体指代何种群体在人数和种类上是不确定的，有可能会使得非流行性的独特小众艺术流派得不到完善的保护，另一方面法律上并没有将能否销售作为取得着作权保护的要件之一，在这种情形下加入该条件是否适当仍需要进行探讨。
第三种是“强调设计动机判断法”.这种方法源于波拉科维奇教授的观点，他在着作中表达了作品最终的性质如何是由其创作者在设计过程中产生的动机所决定②。
即是将观察者的视角放在作品尚未完成之前，偏重于审查建造者在创作过程中，除了对物品使用功能之思考外，是否有单独的对美术方面的寻求，若是答案为肯定的，即认为可以将这一艺术成分区别出来。
此种方式的优点在于它革新式地选用了与之前不同的察看角度，为大家创造了新的探究途径，但也存在着相对应的矛盾。首先是它与美国版权法之立法本旨相反，按照国会所制定的草案，只对已经完成的物品讨论可否适用版权保护，并不当然的将前一设计阶段包含在内，在判断时加入对物品创造者设计动机的酌量与着作权的一般判断标准不符。其次是如何判断创作者的内心动机，在真实案例中要探求对这种纯粹主观思想的证明并非易事。再次是由于法官自身专业水平的限定，究竟由谁来推敲和决定创作者设计时的动机问题也应被明确。
第四种是“暂时性替换判断法”.这是根据卡罗尔巴哈恩特公司一案中一位持反对观点法官的笔记总结得来的，他认为对该类物品在施行判断时，可以采纳一般旁观者的意见，假设在观察者的意识中物品的使用功能可被无视，且只留下其艺术美的要素，从而暂时性地被替换成了一个美术作品，此时即可认定在观念中可分离①。但由于这种方法的内涵过于空虚渺茫，就算被称为一种标准，在使用和践行中也会难于落实②，因此该标准在案件的最终审理过程中实际上并未被接受。
除此之外，美国理论界还创设了诸如“二元制标准判断法”“两阶段测试方法”及“不可分地交叉法”等标准，企图将两要素分离的界线真正的整理清楚。当然所有的方法也都或轻或重的收到来自各界的批判与反驳，却正因为这样才能够成为我们摆脱模糊区分标准的动力源泉。通过不断地考证学者们的观点，不断地将理论应用到司法过程当中，最终使得着作权对实用艺术作品的保护模式越来越清晰。
二、法国法的“艺术统一理论”
先从纵向时间的维度来观察法国法，会发现其在制定了着作权法之后，又历经了一百多年的时长才拥有专利保护，所以刚开始时对于专利问题将其作为着作权法中的特别规定予以保护，按照特殊法优先的原则，不存在两者重复保护的问题。随着时间的推移，他们的学者发现了上述保护方式的不合理，故寻求各式各样的尺度用以界分着作权与设计专利权的保护范围。
起先从物品被重复制作的方式出发，假设该方式是手动灵活的就给予其着作权保护，相反的对若为自动器械的方式只能赋予其专利权。得到的结论却不尽合理，例如工厂生产的造型特殊的台历不能被着作权保护，但手工匠裁剪的同种性质的海报反而能够作为其维护的客体类型。
然后从物品创造出的目的出发，假设该目的是将其放置在特定场所进行陈设的就给予着作权保护，若计划将其投入大范围的工业量产则只能归于专利权。但该衡量尺度同样遭到了反驳并最终被人们废除，原因在于创造者的目的其实是处在动态的变化过程当中，当面对当初是用于陈设但之后又卖给工厂的物品时，此种尺度就无法继续适用。
再其后从物品中艺术设计所处的位置出发，假设某设计因素在物品中据有的是核心位置就给予它着作权保护，反之，若只占据的是从属位置则只能赋予其专利权。即须要对物品自身的功能或者是其中贴附的艺术设计，两者间谁更具有凸出的魅力进行判断。然而此种方式同样难以运用到司法实践当中，原因和上一节中提到的美国主次关系分离判断法大致相当，都为没有办法确定从何者的角度，来评判艺术成分在物品中所占的比重。随后引发的将物品设计者工作类型作为尺度的观点同样为理论界所驳斥。
最后从物品的美学意义本身出发，仅根据法院对其体现的艺术追求是否达到了着作权保护的水平来进行判定。它与其他方法比较起来，相对而言更为适宜，却也造成法官成为审美意义唯一裁决者的结局，这与法国全民尊重高质量艺术的理念相悖。同时对美学价值的判定也不存在恒定的准则，法官受其专业知识的限定作为有且唯有的判定者，不能得到民众的多数支持。
在上述各种方法相持的背景下，加之 19 世纪末欧洲装饰艺术运动的兴起，法国知名知识产权学者欧仁·普耶（Eugene Pouillet）的“艺术统一理论”应运而生。普耶在研究多个国家的相关案例之后，发现对美学要素能否分离的判定，其实质仍为利用法律对物品的美学含义进行价值评价，在高度推崇艺术的国家这种方式是对美学的轻视，会致使公众的美学创造热情消沉，对整个国家的艺术氛围造成毁坏。只要作品符合独创性之要求，便不应再斟酌艺术价值与实用功能的关联，赋予统一的实用艺术保护。该理论被运用到该国的《知识产权法典》当中，按照其中的规定，实用艺术作品作为智力成果的一种，抛开它的形式、目的及价值，一律可以获得着作权法的保护①。
在对该国的艺术统一理论有了宏观上的认识后，要注意从下面的两个角度，对其展开分析探讨。首先，转变了保护模式，从优先适用特殊法保护原则转向外观设计专利和着作权同时保护原则。即使将维护的先后顺序颠倒过来也是一样，如果在先得到的是着作权对作品的法律保护，也不能直接消灭物品所有人对专利法的保护请求权。
其次，基于对美的推崇，法国学者认为法律对艺术的评判代表着对作品的态度。
因此放弃美国对艺术要素要求区分的准则，强调作品符合一般性的独立创作即可。是以它在本质上跟美术类作品在着作权法中处于相称的位置，两者可以总结为有着一致的保护条件，在作者谋求着作权保障其权益时，不能适用较之后者更为苛刻的前提。
三、德国法对“独创性”的强调
于 1985 年经过最后修改的德国着作权法中，具体罗列了七类需要保护的客体，实用艺术作品与建筑艺术作品一起被清晰地归于第四大类美术作品及其草图当中②。
按照该国着作权法的条文原义，美术作品的核心是对自身包含审美价值的直接表达，不论其外在的表达形式如何，可以是通过二维的线条，也可以是三维中的具体形状。对美术作品的外延作扩大性解释，即不管是纯粹的艺术设计，还是一同拥有功能及审美价值的实用艺术作品，都可以被放到美术作品的涵义当中，只是将唯有现实使用这一种作用的物品排除在外。
德国在其着作权法当中，将作品两字的定义限制为行为人的“个人智力创作”,实际上该短语就是作品构成要件的规范性表达，首先“个人”是对必须为独自一人进行创作的要求，其次“智力”指的是其中须含有作者的认识、主张或见解等智慧的成果，最后“创作”一方面旨在与其他不同的创意，另一方面即为以一定的形式将创意表现出来①。绝大多数作品在满足着作权法列明的最为简单的独立创作的条件时，就能够直接得到它的保护，并没有对该独立创作时所付出的劳动强度有所约束，即不严格要求作者创作水平的高低。但面对实用艺术作品这一特殊类别，德国法中对它保护的条件也就相对更加严格。
之所以规定实用艺术作品的创作水平必须比普通作品达到更高的要求，是由于综合顾虑到与专利同时保护的关系。部分学者假设如果没有要求实用艺术作品在创造时要达到显着区别于其他的水准，只是跟通常的美术作品等适用相同的规定；而此时与之对应的专利要消耗大量的时间与金钱成本，却在最终获得比着作权更短的权益保障时间，这会使得人们更倾向于选择着作权法维护自己的权益，与此同时外观设计专利保护的规则变得空有名望。
德国学者曼弗雷德·雷炳德在其作品中强调：如若产品只在表面上存在特殊性与天然的性质，而不具备个体赋予的独立创作，只可以基于外观设计法或竞争法庇护。
由于它们只是显现了新颖风格的盛行趋向，比方是在跟随某种当代派别的风格，这并不能被归属于艺术家的独创性表达“②。由该段论述可以得出，在德国的司法实践中，只是单一的跟风追随主流，不能被认为是达到了艺术独创的高度，其创作所得仅能获得专利法或者反不正当竞争法的保护。仅当主体在独立创作时付出更多的智力劳动，使得作品明显的存在有别于其他形式的新内容，这时才符合着作权保护的条件。
查究德国着作权法对实用艺术作品的保护后发现，它除了国际上公认的对作品实用功能及审美价值同时具备的要求，还增添了客体本身的独创艺术水平必然要达到相当高的程度这一先决条件，着作权法才能够对其合法权益进行保障。同时为了补充和丰富独创性的判断准则，德国法也允许吸纳知识产权专家的主张及大众的见解作为法官审理案件时的参考。
四、英国法对”双重保护模式“的改变
20 世纪 80 年代英国通过知识产权的相关立法，在其版权法案当中对作品的种类作出了罗列，但翻看其中对艺术作品的分类，实用艺术作品却没有被归纳进去③。此时版权法案保护范围中意料之外地包含有工业产品外观设计的明确规定，由于外观设计和实用艺术品虽具体偏向于指代不同的物品，但在词项上有相互关联之处，是以在该国的实践当中，存在将实用艺术作品归类在外观设计之情形下，进而对它适用版权保护。
此种独特的维护模式其实要归咎于 1968 年英国颁布的《外观设计版权法》，该部法律是英国在历经长时间的争论专利权与着作权的保障领域范围后，确定下来的对其采用工业版权的开创性保护方式①。在这种模式下，着作权法主动保护普通的外观设计而且不需要经过任何法定程序，再者假设该外观设计被应用于工业上的生产之后，也可以经申请的被特别工业版权所同时保护。这样的双重设计使得作品的复制权因受到版权法保护而有所保障，产品的实施权因受到专利法保护而被独占②。
1988 年生效的新版权法修改了之前对工业外观设计的重复保护方式，理由在于在实施上述工业版权保护的过程中产生了如下的矛盾。一个是普通的外观设计无需经过任何法定程序即可获得版权保护，应用于规模化量产的产品却经申请的成为专利法扞卫的内容，此种情形常会导致后者因其复杂性而被忽视。第二个是版权法由单纯的保护权利人的思想到保护产品外观这一外在表达，实质上与着作权的维护核心相违背，此种偏差也不利于其整体的系统性。因此新制定的版权法明确不会再对已经申请获得专利的外观设计进行保护。
在这一部新颁布生效的版权法中，还直接表明了要成为着作权中的作品类型，其在传达创造者的思想时同样需要满足独立创造之条件，这一条件同样适用于为英国版权法庇护的实用艺术作品。关于此独立创造的判断标准，在法律颁布后漫长的实践运用中逐步产生了”需要作者花费一定的劳动、技术或者决断“的具体条件。由此可以得出英国在这方面的规定，同德国法律的要求大致相称，即只有在作者自力创造时付出更为艰辛的智力劳动，使得作品明显的存在有别于其他形式的新内容，这时才符合着作权保护的条件，不然仅能寻求专利法扞卫其权益。
正由于英国版权法案要求实用艺术作品具有更显着的独创性，所以从其规定里可以看出，它对于侵犯实用艺术作品着作权的保护范围较之普通的外观工业设计也相对更加广泛③。版权法案在保护普通工业品的外观设计时，将建立在该设计之上制造出实际产物排除在外，只严禁针对设计的图纸及模型自身进行的复制行为，但是在出现实用艺术作品着作侵权问题时，不管对象是它的设计模型、文件，还是基于模型、文件制造出的实物，都一律属于它维护的范畴④。
第三节 各国保护要件的归纳及我国实用艺术作品保护问题的反思
美国法中细化的分离性判断标准为目前关于实用艺术作品版权保护作用范围最广的学说，得到了多数国家研究人员的赞同及引用。究其原因，首先是由于它拥有雄厚的经济基础，与各国间的商业贸易往来密切，相应地寻求较高的文化艺术享受，在关于知识产权保护问题上研究期间长远，致使他们的判断标准既站在国际的高度上，又经得起纵向历史时间的考验。其次是这种判断方法自身合乎知识产权法对作者利益和社会公共利益协调一致原则的追求，更容易被社会各界所接受。不只是给予物品创作者寻求版权法救济的权利，还可以将获得此种权利的前提施行了各个角度的明晰，使得作者的权利不会被无限度的放大，平衡权利者个人和社会整体技术发展的需求。
将思想表达二分法原则作为其分离理论的基石，这是该理论能够被普遍接受的最主要原因，也是其他观点难以相比的优势，然而它也并非完美无瑕。理论都要求能被运用到生活当中，但通过上一节中对每个判断方法的分析，其中多数标准都不具有实践性，特别地是在使用观念中的分离方式时，对法官的生活经验和专业知识都有着极高的要求。
法国法中的规定与美国的做法相反，其认为对艺术要素可否分离的判定，本质上是在利用法律条文对物品的审美意义进行价值评价，在法国这个高度推崇艺术的国家，若是应用分离标准是对美学的轻视，会致使民众的艺术创作热情降低，毁坏国家整体的文化氛围，还有可能对拥有巨大物质利益的国际艺术贸易产生不利影响。所以，法律不应对作品的美学价值进行剖析、评判，一旦作品符合独立创作的条件，就不必评价作品的实用功能与艺术价值的关系，与美术作品一视同仁。在法国当时的立法背景下，这是统一结合经济文化背景和司法实践后得出的最适宜选择。
德国法的中美术作品内涵包括实用艺术作品，对其除了国际上公认的对作品实用功能及审美价值同时具备的要求，还强调只有当主体在独立创作时付出更多的智力劳动，使得作品明显的存在有别于其他形式的新内容，这时才与着作权保障权益的前提相吻合。但法律中并无关于工业外观设计的相关规定，从该国过往的案件判例和法学家的学术着作中可以得知，他们都以为没有必要再在版权法中重新规定，因为常将外观设计也归类于实用艺术作品的保护之中①。
英国随着其制度之更新，对实用艺术作品从专利与版权重复保护转变为择一维护的模式，先是将它归属于外观设计的情形下进而对其进行版权保护，之后由于司法中产生了种种矛盾难以解决，因此在新制定的版权中法明确不会再对已经申请获得专利的外观设计进行保护。且对独立创造程度有着较高的要求，大致同德国法的标准相当，否则仅能寻求专利法扞卫其权益，并不以其实用与艺术性能否被分开作为判定的标准。
从各国对于实用艺术作品保护的学理与实践可以看出，各国在制定或完善相关制度时，都将综合考量多方面的影响因素，首要的将国家的利益放在第一位。结合到研究我国对该类作品的维护问题，则更应紧跟社会主义经济推动的步伐，遵循脚踏实地的精神，从均衡保护作者和社会精神财富的角度出发，鼓励优秀的独创艺术传播的同时，使得整个社会追寻美之能力得以提升。
在法制办公室公布的着作权法修改送审稿中可以发现，其将实用艺术作品类型的简单列举为玩具、饰品和家具等，而这些恰恰是当下与我国该类型作品联系最为密切之行业。随着人们生活的富足对外在艺术的追求也急剧增加，而玩具和首饰主要价值在于其设计艺术的不同，所以这一类型的作品一方面发展势头迅猛，另一方面也存在不正当的剽窃和抄袭等侵权行为。尤其是其中新兴的企业类型迫切地呼唤着作权对侵犯其权益的恶行予以法律的严惩，有些行业虽小但其中却凝聚着创作者的辛苦付出，对他们成果的保护才能使我国的科学技术真正的逐步走向自主研发自主创新之路。
因此，不管是归纳各国的保护模式过后，还是结合我国目前的实用艺术品行业现状，都迫切的需要完善着作权法的相关规定。从上述各国关于实用艺术作品保护的理论与司法实践可以发现，他们关注的焦点均在于以下三点：一是实用艺术作品着作权与外观设计专利可否重复对创造者的权益予以保障；二是该作品认定的具体步骤；三是能否分离实用功能与艺术价值。而这些疑问也正是我国该类作品着作权法保护现存之核心难点，在接下来的章节中予以讨论解决。
