第三章 伪报票据丧失问题的制度导因
一、《票据法》过分拘泥于票据的基础关系
我国现行民诉法第 221 条规定，利害关系人应当在公示催告期间向人民法院申报。人民法院收到利害关系人的申报后，应当裁定终结公示催告程序，并通知申请人和支付人。申请人或者申报人可以向人民法院起诉。本文导言中的案例 1即属于该种情形。申芝电梯公司申请公示催告，新航程公司在公示催告期间申报权利，法院遂终结公示催告程序，后申芝电梯公司向法院提起诉讼，主张其与持票人及其前手背书人之间不具有真实的交易关系和债权债务关系，根据票据法第10 条的规定，持票人不享有票据权利。实务中，因汇票被失票人申请公示催告后停止支付，后手逐一退回，而持票人并未在票据上背书。在票据流转过程中，这种未经背书直接转让的情形还可能不止一次，导致对方与票据上记载的前手之间缺乏相对应的基础关系。在此情形下，持票人是否享有票据权利呢？
我们看到，票据法第 10 条规定：“票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价。”首先，该条第一款将民法中的诚实信用原则引入票据活动领域。其次要求票据的签发、取得和转让，应当具有真实的交易关系和债权债务关系，而交易关系和债权债务关系属于票据基础关系的范畴，其他国家和我国台湾地区立法例对此均未在票据法中明文规定，而是在民法中加以规范，系我国票据法特有的规定。最后，该条在适用过程中会使人产生误解，即“票据的签发、取得和转让具有真实的交易关系和债权债务关系”是出票行为、票据权利转让行为有效的要件。当交易关系和债权债务关系不存在或无效时，必然造成出票行为、票据权利转让行为的无效。伪报人正是出于这种误解，在公示催告程序终结后，再一次的引发了票据诉讼。我们知道，这种结论明显违反票据无因性理论，如前所述，签发、取得及转让没有真实的交易关系和债权债务关系的票据，该票据只要符合形式要件，票据关系仍然有效。票据转让以真实交易关系为原则，但是不能以具有真实的交易关系和债权债务关系作为确认票据关系和享有票据权利的必要条件。对此，《票据纠纷若干规定》第 14 条规定：
“票据债务人以票据法第十条、第二十一条的规定为由，对业经背书转让票据的持票人进行抗辩的，人民法院不予支持”,即是否具有真实的交易关系和债权债务关系，不应成为票据债务人对抗业经背书转让票据的持票人的理由。因而，伪报人的主张是不能成立的。从对票据法第 10 条的上述分析可以看出，我国现行的票据制度过分注重票据基础关系，实际上否定了票据无因性理论，限制了票据的流通。
那么，该条为什么会被制定出来，我们从当时《票据法》的立法资料中可以一窥端倪。票据法起草者在《关于票据法（草案）的说明》中涉及票据的无因性时，论述道：“票据属于无因证券。根据这一特征，草案没有沿用现行银行结算办法关于签发商业汇票必须以合法的商品交易为基础的规定。这是因为，票据关系都是基于一定的原因关系而发生的，如贷款的支付、债权债务关系的清偿等，但票据关系成立后，即与其原因关系相分离。票据关系与票据原因关系是两种不同的法律关系，应由不同的法律进行调整和规范。只要票据符合法定要式，并且依法取得，持票人就享有票据权利，在行使票据权利时，不需要向债务人证明其取得票据的原因。因此，签发票据是否有商品交易或交易是否合法，不属于票据法规定的内容，应由其他有关的法律加以规范。”然而全国人大法律委员会在《关于票据法（草案）审议结果的报告》的修改意见中提出：“许多部门、地方和金融机构提出，票据当事人在签发票据或取得票据时，应当具有真实的商品交易关系或债权债务关系，取得票据的人应当给付相对应的代价。目前票据使用中的一个突出问题是，有些当事人签发票据没有真实的经济关系为基础，利用票据进行欺骗活动。因此，建议在草案总则中明确规定：票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价（草案修改稿第十条）。”我们看到，最终出台的票据法就是根据上述草案修改稿确定的。
从制定票据法第 10 条的历史由来可以知道，当初立法者设立该条的目的是禁止当事人在没有真实经济关系下签发票据，利用票据进行欺骗。这样的规定在当时或许有其合理性，但是票据法“以助长票据流通为最大任务”,如果过分注重票据的基础交易关系，必然导致市场主体在交易过程中使用票据的畏惧心理增加，必然影响票据的流通性，从而降低了票据功能的发挥，这与票据法的根本宗旨相违背。
正是基于这种认识，中国人民银行在票据法颁布实施后，分别于 1998 年 6月、2001 年 7 月发布的《关于加强商业汇票管理促进商业汇票发展的通知》和《关于切实加强商业汇票承兑贴现和再贴现业务管理的通知》中一方面明确规定严禁承兑、贴现不具有贸易背景的商业汇票，另一方面也强调对于已承兑的商业汇票，只要持票人系善意取得票据，不知道债务人与出票人或者持票人前手之间存在着抗辩事由，即使基础交易关系不存在，也不影响该持票人行使票据权利，承兑行应当承担到期无条件付款的责任。因此，本文认为，在票据法修改时，应将第 10条第一款予以删除，将票据基础关系交由其他相关民事法律加以规范，可以借鉴我国台湾地区《票据法》第 14 条第二款 “无对价或以不相当之对价取得票据者，不得享有优先于其前手之权利。”之规定，将第 10 条第二款与票据法第 11 条第一款“因税收、继承、赠与可以依法无偿取得票据的，不受给付对价的限制。但是，所享有的票据权利不得优于其前手的权利。”进行整合，规定为：因税收、继承、赠与依法未支付对价取得票据以及其他未支付相当对价而取得票据的，所享有的票据权利不得优于其前手的权利。
二、《票据法》未明确规定票据空白背书及其交付的效力
失票人除从票据基础关系的角度主张持票人不享有票据权利外，还主张持票人系通过非法贴现取得票据，其行为违反法律规定，属于无效的民事行为，故要求持票人返还票据。这二种主张背后涉及到票据背书方式是否可以空白背书以及空白背书票据转让的效力问题。
（一）空白背书票据的交付效力
失票人要求持票人返还票据时，持票人一般存在两种情形：一种情形是其持有的票据已经过多次连续背书，持票人为最后一次背书的被背书人，但是之前背书中有背书人与被背书人之间不存在票据基础关系。另一种情形是持票人既非票据背书人亦非票据被背书人，其系通过贴现从他人处或者因与他人存在基础关系而取得空白背书的票据，后又将该票据转让于他人，由于票据因公示催告被付款人停止支付后从后手退回而持有票据。实务中，尤其以后一种情形居多。
票据通过背书转让权利的，转让背书具有权利证明效力，持票人如能证明其背书具有连续性，票据法上即推定其为正当持票人并享有票据上的一切权利。因而，持有连续背书的持票人就是票据权利人，在背书连续的情况下，谁持有票据谁就享有票据权利。这是票据法为保障票据的交易安全而赋予背书的特别效力。
票据法第 31 条规定：“以背书转让的汇票，背书应当连续。持票人以背书的连续，证明其汇票权利。”据此，如果持票人通过背书取得票据的，其以票据上背书的连续性证明其权利资格，有权拒绝丧失票据的权利人返还票据的请求，不负给付原因即不承担原因关系的举证证明责任。失票人如主张权利，必须举证证明持票人系基于恶意或重大过失取得票据，以排除背书连续所产生的形式权利资格证明。
如果失票人对持票人持有票据的合法性提出异议，并且能够提供证据证明持票人取得票据是出于恶意或者重大过失的合理怀疑，此时将发生举证责任的转换，由持票人就其取得票据的合法性承担举证证明责任。
票据的转让方式，除背书外，还有一种更简便的方式，这就是交付，即持票人将票据交与他人占有以转让票据权利的一种法律行为。作为转让票据的这种交付与出票、承兑、付款甚至背书行为中的交付都不一样，理论上将这种交付又叫做“单纯交付”,尽管从形式上看都将票据从一人之手转给另一人之手。
如果持票人持有的票据，系通过单纯交付的方式取得，该票据必然为空白背书票据，而且至少收款人已经背书，否则该票据就因背书不连续而不能流通，那么票据法上是否可以空白背书，空白背书票据是否可以依单纯交付方式而转让？
票据法第 30 条规定，汇票以背书转让或者以背书将一定的汇票权利授予他人行使时，必须记载被背书人名称。有观点据此认为票据法规定转让背书必须记载被背书人名称，故转让背书仅限于完全背书，而不承认空白背书，即票据法并无空白背书票据。
有观点进一步认为，根据票据法第 27 条第 3 款规定，持票人转让汇票权利时，应当背书并交付汇票，而背书人签章系背书的必要记载事项，故持票人转让票据时必须在汇票上签名并交付汇票，始产生转让汇票的法律效力，从而排除了持票人将持有的空白背书票据以直接交付的方式转让汇票权利。
持这一观点者主要是认为单纯交付不安全。因为以这种方式转让，票据上不必作任何记载，因而无从知道票据曾经过什么人之手，如果票据拒绝承兑或拒绝付款，持票人就无从行使追索权，持票人的权利得不到最后的保障。而支持票据可以空白背书的论者则认为，空白背书至少有以下三个方面的益处：第一，空白背书可以使票据更容易流通。承认空白背书及其效力，可以使得票据不至于因缺少被背书人名称的记载而致其不能流通，从而大大减少了票据流通的难度。第二，空白背书票据的持票人如果依直接交付而转让票据时，因其未在票据上签章，可以不负背书人的责任。第三，空白背书票据一旦发生拒绝付款时，行使追索权的范围不至于无限扩大，而仅限于在票据上签名的票据行为人。
本文认为，从比较法的角度考察相关域外和我国台湾地区票据的立法规定可知，日本采用以德法为代表的日内瓦国际统一票据法模式，其《汇票本票法》第13 条（背书的方式）第 2 款规定：“背书可不指定被背书人而为之，或仅以背书人署名而为之（空白背书）。后者的场合，背书非在汇票背面或粘单上而为的，不产生其效力。”第 14 条（背书的权利转移效力）规定：“汇票上的一切权利因背书而转移。背书为空白背书时，持票人可以：……（三）不补充空白且不作背书而将汇票转让于第三人。”
我国台湾地区则采用以英美法系为代表的票据法模式，其《票据法》第 32 条（空白背书汇票的转让方式）规定：“空白背书的汇票，得依汇票之交付转让之。前项汇票，亦得以空白背书或记载背书转让之。”由此可以看出，无论是大陆法系或英美法系的票据法，均规定了背书的方式包括空白背书，以及持票人可以交付方式转让空白背书汇票。票据法具有国际统一性，票据制度是为商品经济和国际贸易服务的，随着国际贸易的发展，不同国家（地区）的票据法必须尽可能地统一起来。
如果否认票据空白背书的效力，将被背书人的记载规定为票据背书的必须记载事项，而缺少这一记载事项将导致背书行为无效，则大大增加了票据的流通难度，与票据法的基本宗旨相违背。而且，如果空白背书票据的持有人在主张票据权利之前，可以将空白背书变更为完全背书，从而符合票据背书应当连续的要求。
即使是票据不正当持有人也可以自行补充记载被背书人，使得“必须记载被背书人名称”这一强行性规定形同虚设，不具备任何实质意义。由此可见，禁止票据的空白背书，并不能有效防范票据的非法持有人行使票据权利。我国票据法中未明确规定空白背书及转让方式有其历史原因，是因为票据法在制定和实施阶段，一些适应高度发达的商品经济的票据制度不可能在我国很快发展起来，当时规定完全背书主要起到规范和引导票据活动的作用。但是随着我国社会主义市场经济体制的逐步完善，票据使用的日趋频繁，承认空白背书也愈来愈成为社会发展的需要。为此，《票据纠纷若干规定》第 45 条规定：“空白授权票据的持票人行使票据权利时未对票据必须记载事项补充完全，因付款人或者代理付款人拒绝接收该票据而提起诉讼的，人民法院不予支持。”该条仅虽然规定空白授权票据，但是也具有承认票据的空白背书效力。因为，空白授权票据显然应当包括空白背书并授权取得该票据的人进行补记的票据。
至于以单纯交付方式转让票据的，持票人是否享有票据权利？票据法第 31 条规定：“非经背书转让，而以其他合法方式取得汇票的，依法举证，证明其汇票权利。”可见我国票据法也并未排斥以单纯交付的方式转让票据，只不过持票人通过单纯交付方式取得空白背书票据的，其是否享有票据权利，应当先由其举证证明其是否为正当的票据持有人。如是否系通过合法方式取得，取得票据是否支付了对价，取得票据时是否在公告催告期间内或者除权判决作出后，票据是否为有效票据，票据背书是否连续。如果失票人认为持票人不得享有票据权利的，应当承担举证责任，证明持票人系非法、恶意或重大过失取得票据。在不能证明的情况下，只能推定持票人是合法取得票据。
（二）民间贴现票据的效力
如果利害关系人持有的票据系通过民间贴现取得，在公示催告终结后，失票人如提起诉讼，就会以持票人系通过民间机构或个人买卖方式取得票据、违反金融法规为由，要求确认持票人不享有票据权利。票据法理论中对票据贴现问题进行专门深入研究的并不多见。
而在民间，票据贴现已经形成一个产业。中国人民银行《商业汇票承兑、贴现与再贴现管理暂行办法》规定：贴现是指商业汇票的持票人在汇票到期日前，为了取得资金贴付一定利息将票据权利转让给金融机构的票据行为。办理票据贴现业务的机构，是经中国人民银行批准经营贷款业务的金融机构。那么不具备贴现资格的当事人通过贴现取得票据后是否可以取得票据权利？
一种意见认为，在我国只有经过批准可以从事贷款业务的金融机构，才可以从事票据贴现业务，未经批准从事票据贴现业务的，实际上是未经批准从事贷款业务。贴现人在不具备贴现主体资格的情况下向他人提供贷款，取得票据，属于票据行为目的不合法，也就是票据行为赖以实施的原因关系违反了法律的强制性规定，其行为无效，不得享有票据权利。1998 年 7 月 13 日，国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第 2 条、第 3 条、第 4 条规定，未经中国人民银行批准从事票据贴现的，为非法金融活动，必须予以取缔。
2009 年 2 月28 日通过的中华人民共和国刑法修正案（七）将刑法第 225 条第 3 款修改为：“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”.从事票据贴现业务的行为属于非法从事资金支付结算业务，构成非法经营罪。
另一种意见认为，民间票据贴现是把汇票当成商品而非支付工具，只是票据流通的一个环节，不属于刑法规定的“非法从事资金支付结算业务”.因此，不构成非法经营罪。该意见对当前制度条件下，民间票据贴现是否有效缺乏论证。只是建议应当放开民间票据贴现市场，允许票据在民间个人、公司之间有条件的转让。如借鉴我国台湾地区的做法，将票据贴现规范在一定的交易场所内进行。
上述二种意见，可以说是当前理论界和实务界有关民间票据贴现的代表性观点。其中以第一种意见占据主流地位，其理论预设前提是只要行为人的行为触犯刑事法律，或者违反行政法规强制性规定，民事部分的行为就一律无效，法律依据是合同法第 52 条第（5）项规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”.实际上，因民间票据贴现涉嫌构成非法经营犯罪的，由于非法经营犯罪被界定为违反市场准入制度类犯罪行为，而此类犯罪行为又与民商事合同交叉，由此，涉及到犯罪嫌疑人与其他公众主体单独的一个个票据贴现的效力如何？非法经营罪的成立，是否意味着相应的票据贴现合同当然无效？本文认为，行为人即使构成非法经营罪，但其与社会公众之间签订的票据贴现合同不应认定为无效。失票人以持票人通过私人贴现取得票据，违反法律规定为由，提出持票人不享有票据权利的主张不能成立。具体理由分析如下：
首先，贴现作为票据买卖行为是一种双方法律行为，贴现包括两个基本环节，转让票据和支付款项。票据的私人贴现或买卖，并非不给付对价，也不违背双方当事人的真实意思，而且贴现或买卖本质上也是一种债权债务关系，也是一种真实的交易关系，没有法律规定将其排除在基础关系的范围之外。
虽然票据贴现可能涉嫌非法经营犯罪，但不能就此认为触犯刑律就符合合同法第 52 条第（5）项规定的“违反法律强制性规定”的情形，从而认定合同无效。因为，刑法规范一般不直接调整私法行为，其中的强制性规定只是对某类犯罪行为进行规制，本身并不规定私法行为的效力，故刑法规范中的强制性规定不能直接援引作为确定合同效力的依据，需通过民法通则和合同法等民事法律规范加以解释。
其次，虽然 1998 年国务院《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》规定，民间票据贴现行为应当取缔，但没有对民间票据贴现行为是否无效作出直接规定。
从最高院的有关指导意见可以清楚地看出，②公法规范所规制的如果是当事人的市场准入资格，而非该种类型的合同。此时，这类规范在民法上属于管理性强制规定，而非效力性强制规定。2009 年，最高院发布了《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》，该解释第 14 条明确，合同法第 52 条第（5）项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定，对合同无效的范围进一步予以了限缩，将之前的有关取缔性强制性规定排除在合同无效的原因之外。一方当事人的行为违反市场准入制度构成犯罪的，只是合同一方违反了管理性强制性规定，双方之间签订的票据贴现合同本身仍然是有效的。
再次，之所以当事人的行为违反市场准入制度构成犯罪，而与此相关的票据贴现合同仍然有效，还因为该行为是由一方缔约主体单独实施，而非双方主体共同实施的。刑法所评价的正是该当事人的单独实施的非法经营行为是否是犯罪行为，民法评价的则是双方当事人之间的具体的合同行为。而单个票据买卖行为仅是引起票据贴现这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成非法经营罪的刑事法律事实。
最后，行为人因从事票据贴现构成非法经营罪，是由若干个票据贴现业务行为的叠加从而导致发生由量变到质变的结果。而具体到每一笔贴现业务，均是在当事人自愿情形下发生的，并没有损害国家、集体、公共利益或者第三人利益，也没有“以合法形式掩盖非法目的”,因而都是合法有效的。申言之，作为微观构成的单个票据贴现行为放在《合同法》第 52 条视域下审查，由于都没有违反该条文中任何一项无效情形的规定，因而都是有效的。而将所有票据贴现聚合形成一个整体，因其达到了刑罚规范或制裁的程度，作为宏观的、整体的票据贴现行为构成了犯罪，两者并行不悖。
票据贴现拓展了民间融资渠道，促进了资本商品的流通，减少了企业运营成本并加快了企业资金的周转。法律上对票据贴现进行规制，主要是防止个别利欲熏心之人借此实施诈骗、非法吸储等违法犯罪，对这些人当然应综合运用经济、行政、刑事等手段予以严厉打击，但却不能由此否定票据贴现市场存在的合理性与必要性。
三、公示催告制度不完善助长伪报票据丧失现象
公示催告程序性质上为非讼程序。该程序设置的目的在于解决票据被盗、遗失或灭失带来的问题，即通过该程序以公示方式寻找利害关系人，催促其申报权利，并在无人申报的情形下作出除权判决，使失票人重新获得权利。
蠀民诉法第 218条规定，可以背书转让的票据持有人，因票据被盗、遗失或者灭失，可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。第 222 条规定，公示催告期间没有人申报的，人民法院应当根据申请人的申请，作出判决，宣告票据无效。自判决公告之日起，申请人有权向支付人请求支付。案例 2 的处理完全符合相关法律规定，但是处理结果却不是我们所能够接受的。因为公示催告制度已经沦为恶意催告申请人的帮凶，损害了正当持票人的合法权利，严重影响票据的流通性，最终影响票据的资金融通功能，从而与这一制度的设立初衷严重背离。
对此我们不能不进行反思，到底是什么原因导致这种状况的发生，公示催告制度的设计方面出现了什么样的问题？大致说来，这可以从以下几个方面发现问题的症结所在：
第一，公示催告的受理条件不明确。民诉法第 218 条规定，申请人应当向人民法院递交申请书，写明票面金额、发票人、持票人、背书人等票据主要内容和申请的理由、事实。上述规定只是要求启动公示催告程序需要提交申请书，而对于申请人需要提交哪些证据用以确定其是适格申请人，即其是“可以转让的票据被盗、遗失或者灭失前的最后持有人”则未作规定。导致审判实践中，各地法院对公示催告申请的受理条件要求不一致。有的法院只要求申请人提交申请书以及其曾经持有票据的证据就可以立案，不管其是否是票据当事人。甚至有的法院出现申请人称其持有的票据遗失，仅提供并非票据债务人出具的证明就予以立案的情形。
第二，公示催告的公告期间过短。民诉法第 219 条规定，公告期由人民法院根据情况决定，但不得少于六十日。其本意是对公示催告的期间设定一个最低天数为六十日的期间，不是将公示催告期间限定为六十日，而是根据案件所涉票据的具体情况自由裁量决定，并没有设定上限。而《票据纠纷若干规定》第 33 条规定为六十日，将法律规定的下限日期规定为固定日期，这是有欠妥当的。如案例 2中银行承兑汇票的到期日均为出票之日起 6 个月，当出票人申芝电梯公司在出票后数天内即丧失票据，出票人立即向法院申请公示催告，法院受理后当日内即在报刊上刊发公告，要求利害关系人在 60 日内申报权利，则即使公告期满，距汇票到期日还有几个月，而此时汇票仍处在流通转让过程中，最后持票人华伟包装公司在票据到期日届满后才提示票据要求付款人付款，其至此方才知晓出票人申请公示催告的情况，而此时法院已经作出除权判决。对于因恶意申请公示催告、合法持票人没有关注公告，而公示催告期届满日早于票据提示付款期限届满日的，就会出现合法持票人不能在催告期内申报权利，除权判决作出后损害其合法权利的问题。
第三，为申请人创设新的票据权利。由于除权判决作为非讼判决，当事人无权上诉，因此民诉法规定判决自公告之日起生效。但是，我们认为，在公告期限届满和除权判决公告日期早于票据本身载明的付款日期的情形下，票据权利人有权在票据到期日前请求付款。如案例 2 中法院于 2009 年 1 月 4 日作出除权判决，申请人自此有权向支付人请求支付，而该汇票的到期日为 2009 年 4 月 7 日。依据票据法原理，票据是文义证券，即票据上的一切权利义务，必须严格依照票据上记载的文义而定，文义之外的任何理由及事项均不能作为根据。汇票付款日的长短，是票据权利的重要内容之一。公示催告制度的立法目的是对失票人的票据权利进行确认和救济，而非由除权判决创设新的票据权利。因此在票据不丧失的情况下，持票人于票据付款日前请求付款时，通常会遭到付款人的抗辩；而在丧失了票据的情况下，却会根据除权判决提前实现其票据权利。因此，除权判决不考虑汇票的具体付款日，实际上等于确认除权判决可以违背原票据记载的文义，导致持票人通过法院的判决可以提前获得票据的付款。这种做法显然有违票据法的原理和公示催告制度的立法目的。
