商标先用权概述

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　　【题目】新商标法中商标先用权条款解读
　　【引言  第一章】商标先用权概述
　　【第二章】商标先用权的构成要件
　　【第三章】商标先用权的内容及其限制
　　【第四章】商标先用权的行使
　　【结语/参考文献】商标先用权法律适用研究结语与参考文献

　　引 言

　　在现代商业社会，商标（trademark 或 trade mark）在商业活动中的使用已非常普遍，无论是在商场还是在网上选购商品或服务，第一时间映入消费者眼帘的或许就是各个商家的商标和广告。依《元照英美法词典》对商标的定义，"商标指产品的制造商或销售商用以表示产品来源、将其与他人的产品相区别的文字或图形标志。此为狭义的、亦是最常用的商标含义。在广义上，该词还可以泛指表示商品或服务来源的任何形式，包括产品商标、服务商标[service marks]、集体商标[collective marks]、证明商标[certification marks]、商号[trade names]和商品外观装潢[trade dress].有时即以'mark'一词表示其广义。"但无论是从狭义上认定，还是在广义上使用，商标作为一种商业上的标记，其意义早已超越了标识商品或服务来源的基本功能，在商业活动中，商标不仅是生产、经营者的一张"名片",也是生产、经营者与消费者之间进行互动的重要媒介。对生产、经营者而言，商标是凝聚商业信誉的重要载体，商标的知名度意味着生产、经营者在特定行业或领域的地位和影响力；而消费者往往也更青睐于"品牌大"、"名声好"的商品或服务，而这时候，商标似乎在一定程度上成了商品或服务质量的"承诺书"或"保证书".正如英国知识产权研究院荣誉研究员杰里米·菲利普斯所言，"流行品牌具有英国一法院所称的'成为风俗习惯的吸引力'."3可见，商标作为传递商品或服务信息的"纽带",对生产、经营者和消费者都具有非常重要的现实意义。

　　然而，商标在商业活动中的使用也容易引发不同利益主体之间的权利冲突，如果这些权利冲突得不到妥善解决，那么，相关利益主体之间的竞争关系就难以得到有效平衡，这势必影响正常的商标秩序。在现实中，注册商标专用权人与未注册商标使用人之间就可能因商标的使用问题而产生争议和纠纷。《TRIPS 协定》第 16 条第 1 款从权利授予的角度规定了注册商标的所有权人享有专有权。

　　之所以规定注册商标所有权人的专有权，主要是为了阻止他人未经许可使用与注册商标相同或类似的标记，以避免产生混淆。从商标政策上看，我国商标立法以保护注册商标专用权为主导，并在一定程度上兼顾未注册商标使用人的合法权益。由于我国的商标注册以自愿注册为主，因而在现实社会中存在大量未注册商标，这些商标的使用有时难免会与注册商标的使用产生冲突。例如，某一在先使用未注册商标已经通过使用获得一定影响，当他人善意地将与之相同或近似的商标申请注册并获得核准后，那么，在先使用商标合法权益的保护诉求与注册商标专用权的排他属性就会不可避免地产生冲突。为实现商标在先使用人与注册商标专用权人之间的利益平衡，主要国家或地区的商标法大多规定了商标先用权制度。我国2013 年新修订的《商标法》（以下简称"新《商标法》"）在第七章"注册商标专用权的保护"之下第 59 条第 3 款首次确立商标先用权制度，明确了商标在先使用人的实体权利以及获得保护的条件、范围和限定，有效平衡了商标在先使用人与注册商标专用权人之间的利益保护。从条款的位置来看，与商标先用权条款并列编排的第 1 款和第 2 款分别是针对叙述性的合理使用及功能性的合理使用所作的规定。可见，我国新《商标法》是将商标先用权作为注册商标专用权效力限制的情形之一加以设计的。

　　在商标注册主义之下确立商标先用权制度，既坚持了商标专用权注册取得的一般原则，也兼顾了在先使用未注册商标的法律保护。在我国新《商标法》颁布之前，虽然学术界和实务界均不乏对商标先用权制度的引介和研究，但在司法实践中，由于缺乏直接的法律依据，商标在先使用人的权利边界往往难以廓清。不过，相信这种状况将随着商标先用权制度的深入实施而发生改变。本文以我国新《商标法》语境下的商标先用权作为论题，并沿着"从争点回应到法律适用"的进路逐步推进研究。在具体研究中，本文结合不同国家或地区的研究和立法状况，主要采用历史考察、实证分析、比较分析、法教义学分析、文献研究等方法，对商标先用权的法理基础、构成要件、内容及限制、权利的行使等问题进行深入、系统研究，并在此基础上进一步展开论述：一方面，本文着力对商标先用权理论及制度中的主要争点进行概括梳理，并对此作出分析回应；另一方面，对我国新《商标法》语境下的商标先用权条款进行深入解读，为该条款的法律适用提供相关建议。

　　1 商标先用权概述

　　当我们在讨论商标先用权所涉相关论题时，必须明确一个前提，即商标先用权的正当性基础来自于事实上的使用行为。而对于注册登记，与其说它是赋予商标权的法律程序，倒不如说是推行商标政策的现实所需。杰里米·菲利普斯曾指出，"很多人使用'商标'表示一种法律地位（比如，主管商标授予的部门如政府商标注册机构或专利局根据当事人的申请，授予其一项商标）或纯粹一种事实状况（比如，商业实体在没有试图完成商标注册的法律程序的情况下先行将其花园肥料称为 SUPA-GRO 牌的）。"很显然，商标在先使用人以诚信方式在商标上逐渐积累起来的商业信誉，法律应当提供必要的保护，而至于该商标是否已经注册登记并不应对这种必要性构成影响。也正是在这个意义上，商标先用权作为一种利益平衡的工具才得以创设。

　　1.1 商标先用权的概念与性质

　　1.1.1 商标先用权的概念界定

　　如何定义"商标先用权",必须倚赖于对商标权的内涵厘定。在世界范围内，商标权的取得方式主要包括注册取得、使用取得和混合取得三种方式，在不同的商标保护模式下，人们对商标权的定义也不尽一致。所谓注册取得即商标必须经过注册才能被赋予商标专用权，如《法国知识产权法典》在第七卷"制造、商业及服务商标和其他显着标记"第一编第二章 L.712-1 条中规定："商标所有权通过注册取得。"而使用取得方式则是指商标权可依商标的使用而产生，该保护模式的代表国家是美国。在美国，规定商标注册与保护的联邦制定法是 1946 年的《兰哈姆法》（Lanham Act）。商标获得联邦保护的条件是：①具有显着性；②与市场上实际销售的某一产品相联系；③已在联邦专利与商标局[U.S. Patent andTrademark Office]注册。

　　而经营者即使没有在美国专利商标局进行联邦商标注册，只要其对商标使用在先，仍然能够在当地继续使用商标并对抗他人对相同商标的使用。在该保护模式下，商标权的获得并不以注册为前提。而混合取得则是指同时存在商标权注册取得和使用取得两种取得方式的立法模式。应指出的是，虽然不同国家或地区在商标权取得方式上有所差异，但对在先使用的未注册商标给予必要保护几乎是一项共识，德国《商标和其他标志保护法（商标法）》（以下简称"《德国商标法》"）甚至赋予已产生一定声誉的未注册商标所有人以商标权，即商标专用权。

　　在我国，有不少学者将商标权等同于注册商标专用权。据此主张，尽管未注册商标的使用为法律所允许，但该使用并不具有排他性，只有注册商标才能被赋予专用权，持类似观点的学者并不在少数。此外，也有观点认为未注册商标所有人也享有商标权。

　　之所以存在这种差异，主要是由于对商标权的本质认识不一所造成的。从文义解释上看，商标专用权的表述并不足以涵盖商标权内容中的禁止权、许可权、转让权、续展权、注销权等其他内容，既然是对商标权进行定义，其中所指商标应以同时涵盖注册商标和未注册商标为宜。因此，商标权并不等同于注册商标专用权，专用权仅是商标权的具体内容之一。本文赞同从商标的基本功能出发对商标权进行分析，即认为，"商标是一种使用在商业上的标识，是用来区分商品或者服务的，其最基本的特性是标识性，商标权由此而成为一种标识权。"而商标本身能否发挥标识商品或服务来源的功能，主要取决于商标的显着性以及商标是否已投入实际使用，而与商标是否进行了注册登记并无必然联系。

　　综上所述，本文认为商标权是指商标所有人为了让相关公众便于识别商品或服务来源，而享有在自己商品或服务上合法使用商标的权利。据此定义，商标先用权可以认为是在他人取得注册商标专用权后，商标在先使用人以标识商品或服务来源为目的，其仍然可以基于善意在先使用并已积累一定商誉的事实，而在一定范围内享有在有关商品或服务上继续合法使用与注册商标相同或近似的商标的权利。但为防止相关公众产生误认或混淆，商标在先使用人对其商标的继续使用不能超越既存状态。

　　1.1.2 商标先用权的性质辨析

　　商标先用权制度试图解决的主要问题是，当在先使用商标与注册商标发生权利冲突时，商标在先使用人可以在何种意义上继续使用其商标，且这种使用又应作哪些限制。当我们就此话题进一步展开讨论前，必须再次强调的是，商标权并不等同于注册商标专用权。如上文所分析，对商标权的定义必须回归商标的基本功能，即从一个具体商标能否在商业使用中标识商品或服务来源的角度加以审视。

　　如果商标所有人在自己的商品或服务上使用商标，相关公众也能通过商标识别商品或服务来源，那么，即可认为商标所有人对该商标享有商标权，除非该等使用为法律所禁止。当然，注册登记可以作为判定权利范围的一个具体要件，商标所有人可以基于注册登记而取得商标专用权，也可能因怠于申请商标注册而无法获得这种排他性权利。正因为存在这种"区别对待",所以，商标所有人就可以根据实际情况进行权衡，并作出有利于自身经营发展的选择。

　　有观点认为，"商标先用权的性质体现在两个方面：一方面，商标先用权是对注册商标权的一种限制；另一方面，商标先用权是对未注册商标提供的一种特殊保护。"实际上，这两个方面是密切联系的，体现了一个制度对多个主体的不同影响。但应当指出的是，对注册商标专用权施以限制本身并不是目的，这种限制是基于法律对在先使用未注册商标所提供的保护措施而产生的，所以不应从注册商标专用权效力限制体系的角度去阐释商标先用权的性质。本文认为，商标先用权制度语境下的在先使用未注册商标，其获得保护的基础仍然是商标权，即商标在先使用人享有在自己商品或服务上合法使用商标的权利。这样，商标先用权的性质就可以理解为商标在先使用人的商标权在商标先用权制度语境下的个性化表达，尽管商标在先使用人对商标的继续使用会受到必要限制，但这种限制并不能在根本意义上动摇在先使用人商标权的核心内容--在先使用人仍被允许在原使用范围内继续合法地使用其商标，且该商标仍能继续发挥标识商品或服务来源的功能。

　　1.2 商标先用权的生成语境

　　1.2.1 商标法保护的法益探寻

　　在生产、经营者与消费者之间产生商品或服务交易的情形下，商标的功能和意义才能真正得以体现。因为只有在交易状态下才会产生商标的实质使用，商标作为一种商业上的标记才能真正发挥标识商品或服务来源的功能，生产、经营者也才能借助于商标这一载体与公众消费者建立起"推送-接收-反馈"的互动关系。所以，商标法保护的法益应当兼顾商品或服务交易各方的利益诉求。从维护正常的商标秩序的角度看，本文认为，商标法所保护的主要对象包括商标所有人的商业信誉和公众消费者的信赖利益。不少国家或地区的商标法一开篇即明确了这一宗旨，我国 2001 年《商标法》和新《商标法》也都在第 1 条明确规定了商标法所保护的法益包括"维护商标信誉"和"保障消费者的利益".

　　从商标所有人的角度看，如果商标仅是一个纯粹的文字或图形，未发挥其在商业上的价值，那么它就没有足够的理由获得商标法的保护。如美国最高法院所说，"商标赋予什么样的新权利呢？它并不赋予禁止使用其文字的权利。它不是版权。……商标只是在防止他人冒牌销售商品的意义上赋予所有人保护其商誉的权利。"我国绝大多数学者都认为，商标法保护的主要对象是凝聚于商标之上的商誉。有观点认为，"商业（商品或服务）、商标（品牌）和商誉的三位一体，它们共同构成企业的市场价值，也即经营者商标所承载的价值。"但同时也应注意到，商标所有人与商标之间的关系仅是基于商标而建立起来的关系之一，与之并存还有公众消费者与商标之间的关系。基于商标的可感知性（perceptible），消费者往往会把在交易过程中产生的对商品或服务的信赖与特定商标联系在一起，例如，"如果消费者不喜欢某种商标的产品，它始终标有同一商标的事实也使消费者的拒绝购买成为可能--反之，感到满意的消费者也就可能再次选择所钟情的产品。"所以，有观点从消费者选择的角度指出，"商标存在和保护的根本原因在于，它们促进并强化了消费者的决定……为企业生产优质产品（甚至当这些品质在购买前尚不可察知时）创造了动力。"甚至有观点认为，"传统商标法的首要政策动因并不是保护财产权，而是保护消费者免受欺诈和产生误认。"可见，消费者的利益也是商标法保护的重要内容。

　　尽管在商标制度的历史上，维护商标所有人的商业信誉和保障公众消费者的信赖利益存在孰轻孰重之争，但这种争论主要是因为观察的视角不同而造成的。

　　无论从哪种意义上进行论证，这两者都是商标法所追求的重要目标，皆不可偏废。

　　1.2.2 商标先用权的价值证成

　　为了实现商标在先使用人与注册商标专用权人之间的利益平衡，法律对在先使用商标提供适当的保护是完全合理和必要的。德国法哲学和公法教授莱因荷德·齐佩利乌斯曾强调，"虽然法可以把某些现实看成是具有法律意义的或没有法律意义的，却无法直接使之消失。"关于商标先用权的正当性，既有的研究成果并无太大分歧，人们对商标先用权的理论价值和实践价值已在某种意义上形成共识。有观点认为，"不论在性质上如何定义商标权，只要认可商业使用能够产生商标权，法律对在先使用商标进行保护的正当性就不需要特别的理论说明。"应当承认，"对特定商标的权利来源于对它的使用。"商标只有在使用过程中才能发挥其标识商品或服务来源的功能，而商标是否能够发挥该基本功能主要取决于商标自身的显着性--这种显着性，要么通过商标自身的独创性获得，要么通过商业使用而获得，而与商标是否已经注册登记并无直接关联。尽管美国联邦商标法--《兰哈姆法》也规定了注册制度，但这种注册制与实行注册取得商标权的国家不同，它要求商标在注册前必须进行使用或者意图使用（intent-to-use）。因此，《兰哈姆法》只是对业已存在的通过使用而产生的普通法上的商标权予以制定法上的确认，而不是创设新的商标权取得途径。

　　杰里米·菲利普斯曾提醒人们，"不要忘记的是，耐克的商誉并非从他人处继承或在大街上白捡来的，而是费尽心血方与其公众消费者建立起来的。"因此，法律必须做一些必要的努力，让那些在先使用的商标拥有成为"耐克"那样具有强大品牌力商标的机会。商标先用权制度旨在保护凝聚于在先使用商标之上的商誉价值，如果不赋予商标在先使用人以先用权，则在先使用人长期投入到经营活动中的精力、成本和预期收益都有可能付之东流，这显然有违民法上的公平原则。

　　无论注册商标还是未注册商标，其受法律保护的基础最终都体现在其所具有的识别性上。

　　也有观点进一步指出，"即使没有注册，那些表明商业来源的标志也可以获得概括性法律（the general law）的保护，以阻止那些引起混淆甚至商标淡化的有意或者无意的使用行为。"可见，法律应对在先使用未注册商标提供必要保护几乎是没有争议的，正是在这种语境下，商标先用权的价值才得到了充分体现。

　　1.3 商标先用权的保护状况

　　1.3.1 商标先用权保护的制度演进

　　我国《商标法》自 1982 年颁布后，分别于 1993 年、2001 年以及 2013 年经历过三次修订。在第三次修订之前，我国《商标法》已经在一定程度上对他人在先使用的未注册商标提供有限的法律保护，但从保护的类型、范围和力度来看，该等保护还不够完善和充分。我国 2001 年《商标法》第 9 条第 1 款和第 31 条前半部分规定了申请注册的商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突，申请商标注册也不得损害他人现有的在先权利，而第 31 条后半部分则明确规定了不得恶意抢注他人已经使用并有一定影响的商标。

　　另根据 2001 年《商标法》第 41 条第2 款规定，如果违反第 31 条规定申请注册的商标已经获得核准注册，则商标所有人或利害关系人可以请求撤销该注册商标。

　　但无论是防止权利冲突条款，还是禁止恶意抢注条款，对商标在先使用人来说都是防御性的保护措施，法律并没有从权利授予的角度明确规定在先使用人的具有积极意义的权利或权能。此外，尽管2002 年《商标法实施条例》第 54 条规定了特定服务商标的继续使用权，但从能够依据该条款获得保护的商标类型、影响程度及使用限制等要件来看，该规定并不完全符合商标先用权制度的构造逻辑。除《商标法》外，我国《反不正当竞争法》中关于规制不正当竞争的相关条款也在一定程度上为未注册商标使用人的合法权益提供了法律保护。

　　但总的来说，在我国新《商标法》颁布之前，我国法上并未确立真正意义上的商标先用权制度。值得关注的是，我国新《商标法》从多个角度加强了未注册商标的保护力度。

　　一是增加了第 15 条第 2 款，明确规定了对未达到一定影响的普通在先使用未注册商标的恶意抢注行为的规制措施，即商标在先使用人提出异议的，恶意申请注册的商标将不予注册；二是在第 59 条第 3 款首次确立商标先用权制度，明确了商标在先使用人的实体权利以及获得保护的条件、范围和限定。加之新《商标法》保留了 2001 年《商标法》第 9 条和第 31 条规定（在新《商标法》中，分别为第9 条和第 32 条），我国新《商标法》建立了相对完善的未注册商标法律保护体系。

　　具体表现在：（1）对于普通的在先使用未注册商标的恶意抢注行为，商标在先使用人可依第 15 条第 2 款或第 32 条前半部分规定提出异议；（2）对于他人已经使用并有一定影响的未注册商标的恶意抢注行为，商标在先使用人可依第 32 条后半部分规定向商标局提出异议；（3）针对有一定影响的在先使用未注册商标，如果他人已经善意注册了与之相同或近似的商标，则商标在先使用人可依第 59 条第 3 款规定主张商标先用权。当然，在上述第（1）种、第（2）种情形下，在先权利人或利害关系人未能及时行使提出异议权，没有成功阻却恶意抢注行为的，则他们可以自商标注册之日起五年内，请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。

　　由此可见，我国新《商标法》确立商标先用权制度，从体系化的角度，进一步完善了未注册商标的法律保护体系。
　　
　　1.3.2 商标先用权保护的裁判焦点

　　鉴于我国新《商标法》自 2014 年 5 月 1 日起施行后，在商标先用权保护方面，司法实践尚未反馈具有典型意义的判例，所以，本部分内容主要是针对我国新《商标法》实施以前在先使用未注册商标保护相关司法裁判所作的总结，其中主要是对我国 2001 年《商标法》第 31 条规定法律适用经验的梳理和分析。从这个意义上讲，"商标先用权保护的裁判焦点"的表述未必那么"切题",但考虑到商标先用权制度是在先使用未注册商标保护体系中的重要内容，而且 2001 年《商标法》第 31 条规定的适用经验也可以为新《商标法》语境下商标先用权相关要件的认定提供有益借鉴。所以，本文仍决定选取几个在先使用未注册商标保护的关键性问题进行简要评析，以进一步廓清实践中在先使用未注册商标的保护状况。

　　一是对"在先权利"的理解和认定。在学术界和实务界看来，对我国 2001年《商标法》第 31 条前半部分规定中"在先权利"的认定，是一个十分令人头疼的问题。主要原因在于对"在先权利"的范围的认识难以形成一致看法。有观点认为，"所谓在先权利，应当包括在先的利益和在先的权利，而且主要应当是指在先的利益。".

　　而凝聚于普通的在先使用未注册商标之上的相关权益就属于该等在先利益。这类在先利益的主要特点是，《商标法》或《反不正当竞争法》都没有为其提供明确的保护规则，在先权利人只能依据《民法通则》等民事法律的概括性规定获得保护。所以，在司法实践中，对"在先权利"条款的解读就显得尤为重要。多数案件中，法院对在先使用人以其存在在先使用情形为由提出抗辩的主张不予支持，但亦有少数案件支持了在先使用人这一抗辩理由，其通常采用的理由为认定在先使用的商标构成在先权利或权益。

　　本文赞同这种观点，即认为，"无论是法定的民事权利，还是法律明确规定的民事权益，均同样受到民事法律的保护，因此，该规定中的'在先权利'应做广义理解，既包括法定权利，亦包括受法律保护的民事权益，而不能仅将其理解为法定权利，否则将无法尽可能避免商标注册后权利冲突的出现。"因此，商标在先使用人基于在先使用而投入的资源和取得的成果应当属于"在先权利"的范畴。

　　二是对"他人已经使用并有一定影响的商标"的认定。对我国 2001 年《商标法》第 31 条后半部分的这一规定，存在两个事实认定：一是对他人已经使用的认定；二是对商标有一定影响的认定。就前者而言，商标的使用可依据 2002年《商标法实施条例》第 3 条规定加以认定，而"他人已经"使用，实际上是一个时间上的认定要件。实践中曾有判例认为，是否构成"在先权利"应以商标核准注册之日作为判定标准；但根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》，人民法院审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利，一般以诉争商标申请日为准。本文认为，以商标申请日作为认定是否构成在先的时间要件更能兼顾相关各方利益，较为合理。而在如何认定商标是否有一定影响的问题上，根据《商标审理标准》规定，有一定影响的商标是指为一定地域范围内相关公众所知晓的未注册商标。实践中认定商标是否有一定影响，不能一概而论，而应综合考虑个案具体情况，不仅应考虑相关公众对该商标的知晓情况、该商标使用的持续时间和地理范围，还应考虑该商标的任何宣传工作的时间、方式、程度、地理范围以及其他使该商标产生一定影响的因素，但不以该商标必须满足前述全部因素为前提。但有判例认为，"若确有证据证明申请人明知或应知在先商标，且存在利用在先商标的声誉和影响力进行误导宣传，具有明显恶意的，可以适当降低'具有一定影响'的证明标准。"这种结合申请人主观状态而进行的综合认定，应予以认可。此外，实践中对商标"有一定影响"的判定较为严格，有判例认为，"如果仅仅能够证明'已经使用'但尚未达到'有一定影响'的程度，就不能适用第三十一条的规定。"只要建立相对统一的认定标准，从严而论亦未尝不可。但在司法实践中，对于那些通过善意在先使用并积累了相关权益的未注册商标，法律应当给予合理、必要的保护，尽管因其尚未达到"有一定影响"的程度而不能依据 2001 年《商标法》第 31 条后半部分规定获得保护，但应当允许依据该条前半部分关于"在先权利"的规定获得相应保护。

　　三是对"恶意"的判定。我国 2001 年《商标法》第 31 条后半部分主要是针对恶意抢注行为的规制，系争商标申请人一般明知或应知是他人已经在先使用的商标，仍然"以不正当手段"进行抢先注册。从构成内容来看，恶意抢注不仅要求行为人在主观状态上存在恶意，而且还要求行为人具有提出商标注册申请的实际行动。在具体案件中，判定系争商标申请人是否具有恶意，《商标审理标准》提供了一系列可供综合考虑的因素，例如，系争商标申请人与在先使用人曾有贸易往来或合作关系、系争商标申请人与在先使用人共处相同地域或双方的商品/服务有相同的销售渠道和地域范围等。在具体案例中，一般应结合个案特殊性，综合考虑各因素之间的内在联系，再以此为基础对系争商标申请人是否具有恶意作出认定。

　　1.3.3 商标先用权保护的经验启示

　　综上所述，在我国新《商标法》颁布以前，我国法上尚不存在真正意义上的商标先用权制度，而仅仅是在在先使用未注册商标的保护性规定以及反不正当竞争相关条款中涉及对商标在先使用人合法权益的保护。也正因如此，对在先使用未注册商标的保护也面临着不少困境。一是保护规则不系统，我国 2001 年《商标法》第 9 条、第 31 条、第 41 条以及 2002 年《商标法实施条例》第 54 条等规定，大多以"打补丁"的方式出现，且这些法律规范所针对的保护对象和保护内容各异，并未形成较为完善的在先使用未注册商标的法律保护体系；二是权利内容不明确，在我国新《商标法》颁布之前，对在先使用未注册商标的保护大多是以对与之相同或近似的拟申请注册商标不予注册的方式来实现的，这些保护规则在商标在先使用人的实体权利以及权利行使程序方面却少有涉及；三是裁判标准难统一，正是出于保护规则不系统、权利内容不明确等原因，司法实践对在先使用未注册商标保护相关案例的裁判标准也难以统一，使得一些商标在先使用人的合法权益不能得到有效保护。

　　商标先用权制度作为未注册商标法律保护体系的重要组成部分，在实施中应与未注册商标其他保护规则互相配合，以实现对未注册商标的合理保护。结合以往对在先使用未注册商标的保护状况，我国新《商标法》语境下商标先用权制度的实施应重点关注以下内容：一方面，要总结以往立法规定和司法实践在在先使用未注册商标保护方面积累的经验和存在的不足，并做好与商标先用权相关要件认定的有效衔接；另一方面，随着法律实施的不断推进，在司法过程中可能会出现一些具有较大争议的问题，届时应及时通过司法解释等方式回应法律适用中出现的疑难法律问题。