商标合理使用的对象

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【题目】我国商标合理使用相关理论探析 
【导言】商标合理使用构成要件分析导言 
【第一章】我国商标合理使用规则的概述及其不足之处 
【第二章】商标合理使用的对象 
【第三章  第四章】商标合理使用规则适用的范围与行为类别 
【5.1】商标叙述性合理运用的认定标准 
【5.2】商标指示性合理使用的认定标准 
【第六章】新商标法下商标合理使用规则的构建 
【结语/参考文献】商标法中商标使用原则研究结语与参考文献

　　第二章 商标合理使用的对象

　　前文总结的商标合理使用规则的各要件中，笔者认为首先应当明确商标合理使用的对象，如果无法确定规则适用的行为对象，那么该规则适用的行为性质、行为类别以及适用标准都无从谈起，该规则也缺少了确立的基础。

　　第一节 商标合理使用对象概述

　　笔者在整理国内学者们的研究成果时发现，尽管“对象”问题对商标合理使用规则而言是一个基础问题，但是学者们的意见并不统一，学者们对这一问题有多种观点：

　　第一种观点认为合理使用的对象是他人的商标权。持这种观点的学者认为商标合理使用是以商标权为前提的，对象是商标权中的禁用权而并非商标符号64.这种观点可以理解为：“商标合理使用”对抗的是“商标权”,是对“商标权”中“禁用权”的限制，并非在描述“合理使用”的对象。

　　第二种观点认为合理使用的对象是他人的商标。大部分学者持此观点，认为商标合理使用就是基于正当目的使用他人商标，可以不经权利人许可，也不必支付对价的行为65,或者是以非作为商标的方式善意合理地使用他人商标符号，未损害权利人合法权益的行为66.

　　第三种观点认为合理使用的对象是叙述性词汇，包括使用人享有一定权利的企业名称、姓名，以及商品通用名称、特性、功能、地名等描述商品自身特点的词汇。持这种观点的学者认为商标合理使用是指在顾及商标权人和第三方利益的情况下，允许对叙述性词汇进行合理使用67,或指以非作为商标且善意合理的方式，在商品上使用自己的姓名、名称或商品的名称、形状、用途、质量或其他有关商品本身的说明68.还有学者认为使用对象是非商标权人对某些字号或者地名享有的权利69.

　　第四种观点认为合理使用的对象是与他人注册商标相同或近似的符号。这类观点指出商标合理使用的对象是一个长得与商标相同的符号70.持这类观点的学者均认为“商标合理使用”是一个伪概念，实为“符号合理使用”,对于本不属于商标权管辖的符号使用行为，不需要合理使用抗辩71.

　　第五种观点认为合理使用的对象是他人的商标或与他人商标相同或相似的符号72.持这种观点的学者认为他人的商标、与他人商标相同的符号是两种不同的对象，严格区分了商标与符号的差别。

　　持上述五种观点的学者各有其分析和理由，本文篇幅有限不再详述。笔者认为要确定商标合理使用的对象，应当从商标合理使用规则的设立目的出发，而不应当脱离规则仅分析商标本身的属性或者某一类合理使用行为的具体表现形式，因此笔者不完全赞同上述这些观点。

　　第二节 商标合理使用对象分析与总结

　　一、商标合理使用的对象分析

　　笔者认为上述五种观点都有缺陷或者局限性，不能解决“对象”的问题。笔者对商标合理使用的对象持如下观点：

　　（一）商标合理使用的对象不可能是他人的商标权。

　　首先，商标所有人的“商标权”是一种禁用权，而并非使用商标的权利，商标权人有权禁止他人未经许可使用其注册商标，但是不可能赋予第三人合理使用“禁用权”的权利。

　　其次，商标合理使用规则是基于公共利益、维护消费者知情权等目的而对“商标权”的行使进行限制。如果“合理使用”的对象还是“商标权”,那么相当于增加了“商标权”的行使主体、扩大了“商标权”的行使范围，违背了这一规则设立的初衷。

　　（二）商标合理使用的对象不仅仅是他人的商标。

　　认为商标合理使用的对象就是“商标”这一观点符合大部分商标合理使用的情形，但有一种常见的情形无法涵盖，即第三人在同种或类似的商品上使用与注册商标相近似的标识，而该标识又表示商品的通用名称、图形、符号或者商品质量、主要原料、功能、用途等特点。此类行为在很多国家的立法或司法实践中被认定为“叙述性合理使用”,但行为人此时并未使用他人的商标，只使用了与其近似的标识。

　　（三）商标合理使用的对象不仅限于叙述性词汇。

　　认为商标合理使用的对象是“叙述性词汇”这一观点符合部分商标合理使用的情形，也符合新《商标法》第 59 条第 1 款的表述，但是忽略了我国部门规章中规定的另一种“合理使用”的情形，即国家工商行政管理总局颁布的《关于禁止汽车零部件销售商店、汽车维修站点擅自使用他人注册商标的通知》和《关于禁止擅自将他人注册商标用作专卖店专修店企业名称及营业招牌的通知》中允许的指示性使用的情形，此时合理使用的对象是他人具有较强显着性的汽车商标，例如：奔驰、奥迪、尼桑等等。除了汽车零部件销售、汽车维修之外，司法实践中也有不少指示性合理使用商标的判例，使用对象包括由臆造词汇构成的强显着性商标和由叙述性词汇构成的弱显着性商标。

　　此外，笔者十分赞同黄晖博士的观点，“通过使用获得的显着性，从而产生的‘第二含义',即比标记本来含义或’第一含义‘还强的区别商品出处的商标含义”73.笔者认为不能将使用“第二含义”强于“第一含义”的商标的行为仍然认定为使用叙述性词汇，尤其是该商标的权利人长期刻意宣传“第二含义”,相关公众在看到这些词汇时必然会想到商标权人的商标及其来源于某公司，此时行为人使用的实际上就是他人的商标而不仅仅是叙述性词汇。不应当过分强调构成弱显着性商标的词汇来源于公共领域，实际上这些词汇与公共领域的叙述性词汇有着本质差异，一方面这些词汇可以标识商品或服务的来源，另一方面法律禁止作为商标以及其他商标法意义上的使用方式使用这些词汇，这两点差异正是商标与一般叙述性词汇的差异。一个商标一旦具有了法律地位，它的合法性不能因为其仅仅是“叙述性词汇”而受到挑战74.因此，商标合理使用的对象是“叙述性词汇”这一观点仅在使用与他人注册商标近似的标识时才能成立，有很大的局限性。

　　（四）商标合理使用的对象不是与他人注册商标相同或近似的符号。

　　笔者同意合理使用的对象包括与他人注册商标近似的符号或标识，但是不同意“长得与商标相同的符号”这一观点。

　　首先，“商标”也是“符号”,是具有区分商品或者服务来源功能的“符号”,商标法也可以说是一种符号规则75.

　　其次，与“商标”相同的符号实际上就能发挥“商标”的功能，就能使消费者认为其附着的产品或者服务来源于商标权人，它们就是“商标”.还有学者认为对于叙述性合理使用而言，使用人用了商标的本来含义（即第一含义上），而非第二含义，因此仅使用了长得像商标的符号76.对此观点笔者前文已经论述过，不能将“第二含义”强于“第一含义”的商标认定为不发挥“商标”功能的“符号”,实际上它就是“商标”.

　　二、总结--对象为商标或近似的标识

　　综上观点所述，笔者认为合理使用的对象是他人的商标或与他人商标近似的符号或标识，且不仅是商品商标，也应当包括服务商标。

　　商标合理使用规则是对“商标权”的限制，也是侵权抗辩的主要理由之一，那么使用行为就应当具有侵犯商标权的可能性。如果像有些学者所认为的，使用对象是叙述性词汇、符号等标识而未涉及他人的商标或与他人商标相近似的标识，那么该使用行为本身就不构成商标侵权，属于“商标权”控制范围之外的行为，不需要“合理使用”抗辩，法律文件、司法实践中出现的“指示性合理使用”的对象也无法解释了。如果像有些学者所认为的，使用对象是商标权，那么不仅误解了商标权的内容，还违背了商标合理使用规则设立的目的。因此，将商标合理使用对象确定为他人的商标或与他人商标近似的符号或标识是最为合理的。