新商标法下商标合理使用规则的构建

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【题目】我国商标合理使用相关理论探析 
【导言】商标合理使用构成要件分析导言 
【第一章】我国商标合理使用规则的概述及其不足之处 
【第二章】商标合理使用的对象 
【第三章  第四章】商标合理使用规则适用的范围与行为类别 
【5.1】商标叙述性合理运用的认定标准 
【5.2】商标指示性合理使用的认定标准 
【第六章】新商标法下商标合理使用规则的构建 
【结语/参考文献】商标法中商标使用原则研究结语与参考文献

　　第六章 新商标法下商标合理使用规则的构建

　　笔者在前文中已对商标合理使用规则的四个构成要件进行一一解析、明确，同时也参考、分析了诸多国家的立法、司法经验。笔者研究的最终目的是为了整理出一套相对合理的规则构成要件，解决实务操作中的困扰，为相关公众合理使用他人商标提供更加明确的法律指导，也为法官处理商标侵权纠纷提供更加详备的参考依据。因此，下文笔者将尝试总结前文的研究成果，对新商标法下商标合理使用规则的构建提出一些建议。

　　第一节 规则使用的术语和立法模式

　　一、关于术语的建议

　　从前文介绍各国的法律规定来看，对于“商标合理使用”这一概念使用的术语各不相同，TRIPS 协议和美国法称为“合理使用”,欧盟称为“商标效力的限制”、德国、丹麦、意大利称为“无权禁止他人的使用”、澳大利亚称为“不构成商标侵权”.笔者认为，商标合理使用规则设立的目的确实是为了限制商标权的效力范围，属于“不构成商标侵权”的例外。但是，限制商标权的制度不止“合理使用”,还有平行进口、在先使用等，如果使用“商标效力的限制”、“无权禁止他人的使用”、“不构成商标侵权”等术语，涵盖的范围太大，不能精确概括该规则的含义。此外，对于我国现行《商标法》第 59 条使用的“正当使用”一词，笔者同意王莲峰教授的意见，“正当使用”更像法理学上的词汇，“合理使用”作为法学术语更加规范166.因此，笔者建议该规则使用“商标合理使用”这一术语。

　　二、关于立法模式的建议

　　按照是否概括合理使用规则的内容，还是仅列举合理使用的各种情形，或者两者兼有，合理使用规则的立法模式可以分为概括式、列举式和综合式。TRIPS协议采用了概括式，美国是典型的综合式，而日本则是列举式的代表。列举式的立法模式表面上看能够将目前所有合理使用的情形包含入法条，但是无法适应现实情况的变化，且由于立法者认知的局限性会有遗漏、无法穷尽所有的情况。概括式的立法模式可适用于合理使用的各种情形，但是过于抽象，可能会导致可操作性不强，司法实践中会增加法官的判案难度。因此，笔者建议商标合理使用规则可采用综合式的立法模式，即“概括+列举”的模式。

　　第二节 规则构成要件的建议

　　根据规则构成要件的内容，笔者认为商标合理使用的对象、商标合理使用规则的适用范围以及规则适用的行为类别可以在《商标法》中做出规定。根据本文第二、三、四章的研究结果，即商标合理使用的对象是商标或者近似的标识、商标合理使用规则适用范围是商业性使用，商标合理使用规则适用于叙述性使用和指示性使用，可以概括出商标合理使用规则的内容并纳入《商标法》的条文中：在法律规定的条件下，非商标权人在商业活动中善意使用他人注册商标或者与他人注册商标相近似的标志作如下叙述性或指示性使用，属于合理使用，不视为商标侵权。

　　此外，现行《商标法》中仅有叙述性合理使用行为的部分列举，没有指示性合理使用行为的规定，导致很多案件中法官需要花费更多的时间裁判及说明理由，不利于提高司法效率，笔者建议可以补充这两类商标合理使用行为的规定。

　　一、补充叙述性合理使用行为的列举

　　现行《商标法》第 59 条第 1 款关于叙述性合理使用行为的列举包含了大部分常见的叙述性使用的情形，可以继续沿用。此外，笔者建议，目前各国商标合理使用的立法中均规定的、我国司法实践中也常涉及的关于姓名、企业名称、地址的叙述性使用及服务商标的合理使用也应当在法条中得到补充。

　　综上，建议叙述性合理使用行为可做如下列举：（1）标明自己的姓名、企业名称和地址；（2）标明商品的通用名称、图形、型号；（3）说明有关商品或服务的种类、质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、价值、地理来源、商品或服务的提供时间、提供方式及其他特点。

　　二、增加指示性合理使用的规定

　　“指示性使用”他人商标的情形在广告、商品包装说明中十分普遍，如果没有法律做出具体规定，使用人始终会有商标侵权的顾虑，且部分商标权人出于保护竞争优势的目的会提出侵权控告，即使最终司法机关、执法机关会做出公正裁决，也会影响使用人的商品营销、浪费司法资源。因此，笔者建议参考国外相关立法，增加指示性合理使用的规定：指示自己商品或服务的用途，特别是指示商品零部件或配件的用途。

　　综上所述，新《商标法》中加入商标合理使用规则的三个构成要件后，相关法条构建的建议如下：

　　在法律规定的条件下，非商标权人在商业活动中善意使用他人注册商标或者与他人注册商标相近似的标志作如下叙述性或指示性使用，属于合理使用，不视为商标侵权：

　　（一）标明自己的姓名、企业名称和地址；（二）标明商品的通用名称、图形、型号；（三）说明有关商品或服务的种类、质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、价值、地理来源、商品或服务的提供时间、提供方式及其他特点；（四）指示自己商品或服务的用途，特别是指示商品零部件或配件的用途；（五）其他属于商标合理使用的情形。

　　三、明确商标合理使用规则的适用标准

　　现行适用于全国的规范性法律文件中都没有规定商标合理使用规则的适用标准，各地司法机关裁定时只能凭借自身的经验和法律素养，可能会导致同案不同判、影响司法公信力。因此，笔者建议在全国性的法律文件中加入这部分内容。

　　然而《商标法》是高位阶的法律，笔者认为不宜将适用标准等规则的具体实施方式写入其中，可以在实施条例或最高人民法院的司法解释中做出更加细致的规定。

　　笔者认为应当分别明确叙述性合理使用和指示性合理使用的认定标准，而不能合并在一个法条中规定。因为根据美国的司法实践经验，很多法院认为叙述性合理使用、指示性合理使用的抗辩分析非常近似，很容易发生混淆，不清楚哪种事实情况应该适用哪种合理使用抗辩167.笔者已在本文第五章中分别总结了叙述性合理使用、指示性合理使用的认定标准，并且澄清了其中的核心问题--是否应当将不存在“混淆的可能性”作为客观认定标准，再次归纳如下：

　　（一）叙述性合理使用的认定标准

　　一个词汇如果已经成为商标，那么它就仅作为商标存在，不再具有独立的叙述性含义168,只有符合法定标准的使用方式，才能构成合理使用。建议在实施条例或最高人民法院的司法解释中增加如下规定：商标法所称的叙述性使用应当符合以下标准：（一）使用出于善意；（二）商标中含有姓名、企业名称、地址，或者表示商品或服务的通用名称、图形、型号、种类、质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、价值、地理来源、商品或服务的提供时间、提供方式等特点；（三）未作为商标使用，仅作为叙述自己商品或服务特点的叙述性词汇使用；（四）以正当、合理的叙述性方式使用。

　　法律条文有准确、精简的要求，因此对于每个标准的具体衡量方式无法一一做出精确规定。笔者在前文中也尝试对“善意”、“通用名称”、“未作为商标使用”等标准提出自己的衡量方式，仅作为参考，实践中仍需要法官根据案情做出裁定。

　　（二）指示性合理使用的认定标准

　　有效的合理使用规则必须具备适用标准，以尽可能地减少适用中的矛盾并最大限度地增加适用结果的可预测性169.建议在实施条例或最高人民法院的司法解释中增加如下规定：商标法所称指示性使用应当符合以下标准：（一）使用出于善意；（二）使用行为是合理的、必要的；（三）使用行为不会向公众暗示某种赞助或许可关系。

　　笔者同意这样一种观点：如果打着维护公益的旗号去损害应当依法保护的利益，事实上是在割裂知识产权制度在私权保护和公共利益维护之间的平衡与协调，损害的是每一个市场主体对知识产权制度的基本信赖和尊重170.在指示性使用的情形下，行为人往往使用了他人具有较强显着性或较高知名度的商标，导致“混淆”或者损害商标权人利益的可能性很高。因此，笔者认为由于“指示性合理使用”会使商标权人容忍更大的“混淆”风险，“指示性合理使用”的认定标准应当比“叙述性合理使用”严格，以保证将“混淆的可能性”严格控制在一定程度内，将损害商标权人正当权益的可能性降到最低、不使商标权人遭受严重的利益损失。前文中也尝试对“合理的、必要的”、“暗示某种赞助或许可关系”等标准做出分析，但是“暗示”这类主观的行为是很难界定的，当使用的对象为国内外知名商标时，被认定构成“暗示”的可能性很高。笔者建议行为人采用最平凡、最单调的方式指示性使用他人的商标，任何使用方式上的一点创新都可能具有商标侵权的风险，也可能损害商标权人的合法权益。