1.2 生育权的概念
1.生育观念随着历史发展演进，在中西方国家表现出不同
纵观人类生育观念的演进，人们一直将生育视为种族延续，世代繁衍的一项人类的神圣使命。生育依存于两性结合，同时女性在其中扮演着较为沉重的抚育职责。人类由猿人发展成了人并进入了氏族社会，母系社会成为了氏族社会的第一阶段。母系社会按照母亲的关系核算血统继承财产，每一个氏族内部都有一名女性首领，来统领与其具有血缘关系的后代，母系氏族里，氏族内的女子会与氏族外的男子实行外婚制，但是子女由母亲抚养，并形成了母亲和舅舅共同抚养氏族内孩子的格局，孩子长大后属于母亲所在的氏族成员，并继承母亲的财产。
在这种以母亲为主导的母系氏族社会里，女性的生育有着极大的自由，女性有着极大的自主及与本氏族以外的其他氏族男性通婚。社会组成单位不是一个个的小家庭，而是一个个的氏族整体。这样的一种崇母文化主要来源于当时的经济与氏族延续模式。按照当时的社会分工，女性负责采集，男性负责外出打猎，而采集工作稳定而可持续，并且逐渐衍生出了种植，养殖，缝纫衣物，照顾老人孩子等重要工作都需要女性来承担，对比而言男性的狩猎工作极不稳定，不能满足对氏族的食物供应，同时女性承担着繁衍后代的任务，氏族的延续依赖着女性的生养能力。可以说在母系社会里生育成为了维护女性权威的一项利器。
随着社会生产力不断提高，传统的采集经济转向了农牧业生产，劳动强度的增大突出了男性体格强壮的优势，在这一阶段男性主要负责生产成为为财富的主要创造者，而女性则是负责纺织，吹煮，照顾老人孩子等职能。女性的社会地位大大降落，生育作为种族延续的一项必不可少的方式，逐渐由女性的一项权威标识演化成了女性的一项义务。男性负责生产，创造财富，也就由他们主导着财物。不同男性的生产力不同，男性分配财务的数额不同，也就导致社会产生了贫富分化，在这一阶段，女性被极大地剥夺了财富所有权，甚至一度沦为丈夫的财物。每个集体内部出生的男子将因其强大的生产力而受到追捧，其从集体外娶来的女子完全属于其所有，为其生育子女。并且集体内部的女子也要嫁出去，以减少财物消耗。
进入封建社会以后，女子生育义务化得到了前所未有的强化。封建社会的统治者们颁布种种政策，鼓吹种种思想来增加人口，增加生产力。《诗经》赞美过周文王母亲太拟生养孩子众多，也称赞过周成王“千禄百福，子孙千亿。”战国末期法家代表人物韩非曾就家庭关于当时民众生育的一般情况进行描述：“今人生育五子不为多，子又有五子，祖父未死而有二十五孙。”
但是也应当注意古代高出生率往往伴随着高死亡率，子女出生得多，一方面是由于古代对繁衍后代的重视，一方面也反映了古代节育措施落后，古代女性只能经历着反复生育的痛苦。女子的生育义务得以强化，这一阶段的女子地位却不断降低。这一阶段的随着王权的建立，以家中年长男性为主导的家庭组织形态形成，男性为了繁衍后代，保障自己的基因得以传承，往往对家中的妻子以忠贞的名义产生种种严苛要求，并且实行一夫多妻制。同时社会上盛行了“女子无才便是德”的思想，并有着三从四德，三纲五常等对女子衡量的严苛标准。周汉时期的儒家经典《仪礼-丧服-子夏传》就曾提出了女子应当未嫁从父，既嫁从夫，夫死从子。并对男女提出了严格的分工，实行严格的“内外有别”规范。
这一时期的家庭生活分工是男主外女主内，对女性的身份地位完全忽视，男性主导着整个家庭的命运，女性的生育也是为了给男方传宗接代，延续男方的基因，而非女性主动地延续自己的基因，女方的亲戚对于这个家庭来说是“外戚”,男性主动地接触其他女性，续娶，也都是为了家族的兴旺，女性不得干涉。
这种情况之下女子是断不可能有生育自主权的，不能堕胎，若未出嫁之前怀孕也会被视为极大的羞辱，男子的处女情结也甚为严重，男子对妻子的的绝对贞洁要求苛刻。封建社会结束以后，妇女得到解放，妇女地位得以提升，主张男女平等夫妻都有生育决定权的思想在民国就已得到广泛宣传。但是，我国一直未把生育上升到权利的高度，生育权的确认首先来源于西方国家。在西方国家的价值观念中，生育权是一项上天赋予人的权利与自由，是人格价值的体现，是一个自然人追求快乐与幸福的必然途径。西方国家之所以有这样的价值理论主要来源于其自身对个体、对人道、对快乐对多元的理解。他们认为依据个体主义应当赋予生育权主体依据个人利益的优先性自主行使生育权；依据人道主义，自然人并非生育的机器也并非生育的手段，生育与否以及如何生育是人格尊严、人格自由的体现；依据快乐主义，自然人是否行使生育权，全凭个人对生育行为的“快乐”和“痛苦”的判断；依据多元主义，任何人不得将个体的生育理想强加于他人，生育理想的差异应得到宽容与尊重；并主张当代生育权的价值基础应定位为个人权利本位。
在个体主义原则的思想影响下，欧美国家在生育权行使方面形成了以个人利益保护为核心的对个人利益充分进行保护的司法认知。1942 年的“斯金那诉俄克拉荷马”案是美国生育权发展史上一次重要的革命性判决。在此案中，斯托恩大法官提出了关于广义上的“自由”概念，针对俄克拉荷马州允许对被判处三次以上盗窃罪的罪犯实行绝育的一项法案，提出强制绝育是“对人类自由的侵犯”.道格拉斯法官在判决中强调，“俄克拉荷马州剥夺的是个人的上天赋予权利，而这种权利是种族代代相传的基础和个体生育后代的权利”.“斯金那诉俄克拉荷马”案确认了生育能力不被侵犯的权利，同时也确认了一个人的生育能力的基本价值，引起了广泛关注，被看作是生育权的一个里程碑。
如果说古代社会女性生育取决于女性的地位，而影响女性地位的是经济结构下女性的作用，那么发展到现今时代，这种格局也应当受到挑战甚至颠覆。
随着科技、经济、社会发展，男性健壮体格在生产力上的优势已不明显，众多的行业职业需要脑力的投入，而在智商方面，男女平等，甚至女性以其细腻、严谨的性格特点在许多高精尖行业上有着比男性更多的优势。在知识经济时代，女性接受教育状况并不落后于男性，甚至在高中、大学，女学生的成绩往往要优于男学生。在这个女性能同男性平等创造财富的时代，女性的地位也应当相应上升，女性的权利也应当得以主张。生育权就是女性重要权利之一。由前文中对单身女性状况的分析我们也可以看出，很大一部分单身女性是高学历、高收入，她们经济上独立，并且选择单身这一状态。这一部分情况下，如果再以传统的“丈夫是女人的饭碗”,要求她们步入婚姻显然是对婚姻自由的侵犯。而生育发展到现今时代，也不仅仅具有种族延续功能，更兼具维护个体权利，提高个体素质，增进社会福祉的意义。从这一点上，人们应当扭转观念，提高女性社会地位，维护女性应有的权利。
2.生育权是一项民事权利
权利为保障公民享受特定利益的法律之力。就权利的功能而言，权利总是包含主题的一定利益内容，是实现其利益的工具；就权利的内容而言，是权利主体在一定法律允许的范围内的行为自由；就权利的效力而言，权利是法律之力，权利包括的礼仪的实现，一定范围的行为自由会（而且也应该）受到法律、政府、国家的承认和保护。
然而，如果从自然法的角度出发，认为权利系人在一定范围内的行为自由，但有时候不一定为法律所承认，因此权利可以分为自然权利和法律权利。自然权利与人权、天赋人权或社会权利等概念相联系，有学者认为其为人应有的权利，而法律权利、或称国家法定权利，应当被一个国家的实定法所明文规定的权利，具有法律之力。
应当认为自然法思想对我们具有极大的借鉴意义，现实的实定法可能为将某种自然权利纳入其中，但这并不意味着该项自然权利不应受到保护。
学界现已基本达成共识将民事权利按照其客体和内容进行归类，分为两类人身权与财产权，其中人身权又划分为人格权，身份权。目前关于生育权是身份权抑或人格权存在者两方阵营，其中人格权作为民事主体的基本民事权利，历来受到民法的重视。在罗马法法律赋予自然人以独立的人格，享有完整的人格权。立法强调赋予个人人格权利，这是“人之所以为人”应得的资格。近代民法发展初期也正处于资产阶级革命发展的初期。此阶段的民法曾一度过于强调人的财产权利而将一切物品看作能与物等价交换的“物品”.一方面过于强调财产权利的重要性，宣称私有财产神圣不可侵犯，契约观念广泛扩张，另一方面则对人格权的重要性有所忽视，认为人格平等乃是交易和占有财产要求的产物，甚至主张“人格权在本质上就是物权。”
西方物欲的观念极大膨胀带来了一系列的恶果，公民的权利遭到了践踏，金钱至上并没有给公民带来更多的幸福，人们逐渐认识到这种观念的狭隘，发现了人格权本身固有的价值，提出了普遍人权的观念。现代人权观念的发展引导人们重新认识人格权。学者提出了“人格尊严、人格独立、人格自由的价值”,并主张“生命、身体、健康、自由、姓名、肖像、名誉、隐私、信用”等人格权，是人之所以为人所应当享有的基本权利，是须臾不可离开的人格法律保障，是民事主体如果丧失这些权利，就丧失了做人的资格和人的基本价值，不仅没有资格进入社会成为社会成员，而且也无法享有其他民事权利。
我国《民法通则》第五章规定的是“民事权利”,共有四节，第四节规定的是人身权，而其中的生命健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、和婚姻自主权等都是人格权。由此总结一下人格权，即有关于人之所以为人，关于人格利益为保护对象的权利。
而与此相对应，身份权是民事主体基于某种身份关系而享有的特殊身份权利，比如说儿子享有的亲属权等，是民事主体享有一定的资格、地位亦或是维护民事主体特定的位置身份所必须拥有的法定权利。人身权与人格权的共性表现在，首先都为民事主体所专有，这种意义上的专有，不得转让和抛弃或者继承给他人，只能为该人所独有，具有排他性。其次，两者都具有支配权的特征。
人格权所支配的是人格利益，而身份权支配的是个人的身份利益。并且两者都不与直接的财产利益相挂钩，即二者都是人身权而非财产权。但是，两者的差异也是显而易见的，两者的差异正是学者区分出人格权与身份权的价值所在。
首先人格权是人之所以为人的权利象征，保护的是人生而拥有的人格，具有与生俱来，不可剥夺性，也是是人的生存所需要的必不可少的权利。生命、身体、健康、自由、姓名、肖像、名誉、隐私、信用等人格权是人生而必备的权利，如果被剥夺人将不足以被称之为人。而与此相对照，荣誉权、着作权、发明权、专利权、商标权等等知识产权中的人身权以及监护权、亲属权等身份权并非人人都享有，即非民事主体所必备，其是民事主体所拥有的身份，在此身份之上才拥有的权利。比如专利权，只有专利发现者才享有，其余人不享有，很多人终其一生也未必拥有专利权，但这并不影响此人的生存与发展。而生命权，健康权等人格权不享有，个人将会面临着生命的威胁，生存不能保证。不仅如此身份权在一定的条件下还可以被剥夺，比如发现专利不具有新颖性，或者专利到期都将面临专利权的丧失，消灭，依法剥夺。
应当明确生育权是一项人格权，并非身份权，理由如下：首先生育权是自然人生来就有的权利，而非具有一定的身份以后才具有的权利。生育权是人们基于自然法则、人类理性道德以及人类的身体自由而具有的一项权利，是人类延续，种族繁衍，一代代所必需的。其次生育权的客体是人的人格利益。
具体包括人的身体自由，健康自由，行为自由，精神自由等。生育需要两性结合，且应当看清，人类同自然界其他生物一样，具有繁衍后代，延续基因的原始欲望。这是自然界始终如一的规律。而法定婚姻下的两性关系是随着历史发展，国家出现以后才逐渐固定下来的，现代意义上的国家不应当再去扮演一个“严父”的角色，而是应当扮演一种更有利于人民福祉的一种角色，而生育权作为人类生而既有，与其生存发展密不可分的一项权利，法律不应当为其附加上各种前置条件，不应当是满足了法定条件才可以享有生育权，而应当是由法律更好地保护人们原本就有的权利。将生育权理解为一种身份权，就必然能导致只有法定婚姻关系中的两性，才有生育权，生育权是一种固定身份才拥有的权利，从而生育权也变得像其他身份权一样，不是所有人都会享有，有些人终其一生不享有生育权，并且即使被赋予生育权的婚姻中的夫妻，也有可能随时被剥夺权利，生育权丧失，这显然不符合自然规律，是对人生而就有的权利的破坏。进而可以得出结论，归属于人格权一类的生育权，单身女性作为完整的自然人，生而应当拥有这项权利。
3.生育权是一项基本人权
瑞典学者有观点：“关于人权，给出一个精准的定义是不可能的。人权应当被分为两部分，一部分是不分时空都必须得到严格遵守的最低标准；另一部分是有衡量杠杆是有弹性的，可以随着时空的变化而选择最适宜的标准。”
人权一直被看做人类社会最高形式和最具普遍性的权利，它是人区别于动物的观念上的、道德上的、政治上的、法律上的基本标准。
不是说全部被人拥有的权利都可划归于人权的范围内，那些由权利人自行设定的、可以放弃或转让的、若不享有并不影响人的人格独立人格尊严的权利，就不应被称为一项人权。
米尔恩认为：“人权如果要变得让人易于接受又变的经得起检验就必须是一种有着最低限度标准的概念……人权观念作为一种最低标准价值杠杆，既能协调得了人类的多样个性权利，又能满足人全对道德底限的某些限制。”
人权是人之作为人所享有的权利。休谟认为，“人之所以为人”这一命题，是一个道德判断而不是一个法律判断，应当说人权在本质上是一项道德权利，法律不能覆盖全面所有的人权，同理可证，即使法律可以剥夺公民的公民权利，他也不能剥夺一个自然人的人权。因为人权绝不是依赖国家的法律存在而存在，它是天生的，是自然赋予的。
休谟也曾说过“价值判断不能从事实判断中推导出来。”20人权的证成显然无法纯粹从人类生育的历史中得到答案。生育权具的以下特征：普遍性、道德性、重要性也印证了生育权作为基本人权的观点。生育权作为一项基本人权是属于公法领域的价值判断，这与它是一项人格权的私法领域判断并不冲突，以下对生育权的特性予以列举：
1.生育权的普遍性
生育权的普遍性特征是指其作为一项基本的、不可让与的普遍权利，虽然并不存在被精确定义的人权定义，但人权的普遍性却得到广泛的赞同。根据1948 年 12 月 10 日联合国大会决议通过的《世界人权宣言》，其“序言”部分所明确表达的精神和每一单独条款的用语所宣示的理念，都可以总结出人权具有普遍性的特性。同样 1776 年年美国《独立宣言》在正文中也有所体现：“我们认为这些真理是不言而喻的：造物主赋予了每个人以平等的地位，赋予他们生而不可剥夺的权利，这些权利包括一个人的生命权、自由权以及追求幸福生活的权利”.1993 年维也纳世界人权大会中，人们喊出了响亮的“全部人权是为每一个人的”口号，以一种通俗的方式表明了人权具有普遍性。
“人权概念是以每个成员与生俱来的尊严开始为出发点的。这一点已经被《世界人权宣言》和 1996 年人权两公约的承认。”生育权是否属于基本人权的范畴这个十分宏大的问题让人们争议多年，但是生育权具有人权的属性已经被国际社会所公认；生育行为作为人生理机能的一种自然表现也是人类生命延续的象征和必由之路。虽然生育行为可以受到意识的控制以及身份的调整（如夫妻身份），但这些因素并不能够掩盖生育行为的自然特征。因此，一般学者的观点是：生育权是一项人格权，而人格权不仅是一项民事权利，更是人基于自然法则、人类理性和道德而具有的体现人类本性的权利，具有“天赋人权”的意味，是自然人作为人所应具有的固有权利，是自个人出生就享有的的人权。一九七四年世界人口和发展大会通过的《行动计划》，其对将生育权的定义是“所有夫妻和个人都享有这样的权利，即充分自由的决定繁衍后代的数量，繁衍后代的间隔以及享有充分的社会保障（包括资料，教育，物质条件等）来保障其基本人权的实现。”
2.生育权的道德性
米尔恩指出：人权一定是关于人的最普遍的道德性质权利，与此同时尊重人权也就是满足了道德要求并且是最底限的道德要求。“最低限的道德标准，通俗的解释是，这是人之所以为人应当被尊重的最普遍的权利，是最低道德要求。”“这种道德要求是根源于社会生活，并且它有着同时适用于社会内部与所有人类关系的功效。”“计划生育”与人的生命和人格尊严直接相互关联，人是肉体和精神的产物，这意味着人的生命除了具有生命的自然含义（生物学含义）之外，还具有生命的精神内涵和社会含义。
因此，人的生命兼具肉体特征与理性的精神特质。“人格尊严”这一概念则表达了个人作为道德主体的独立地位和内在价值：首先，人的尊严是人之所以为人的的道德底限所在，人的尊严不能受到任何权力的侵犯，并且国家有义务去尽可能的保护个人的尊严。“法律意义上的‘人格’是指人身、自由和财产等有形权利之外但仍然关系到人的价值的权利”.
德国在其《基本法》第1条中规定，“人的尊严神圣而不可侵犯，国家应担负起运用一切权力去尊敬与保护之。”《世界人权宣言》把人格尊严作为一项首要的人类价值，《世界人权宣言》虽然没有法律约束力，但它表达了世界各国对基本人权的共识，以及尊重与保护人格尊严和自由的共同愿望。“人格尊严广义来说是把人作为一种道德存在，并且它还强调对普遍的个人自由、人身安全与自主决定权、个性发展和信息自由等权利的保护。人格尊严是所有基本权利的基础源泉，它还控制着基本权利的含义及其界限”.
因此有关生育权的规定因其涉及人的最低限得到的保护应当被视为尊重人格尊严的一部分而受到较为完整的保护。
3.生育权的重要性
宪法规定了“计划生育义务”作为公民生育权利的限制手段。然而，计划生育法中的条款对“计划生育”的基点把握不明确，宪法在并没有赋予公民参与权利的情况下，制定了计划生育法，明确了公民的计划生育义务，这极易带来计划生育法过分强调公民的义务而忽视了对公民权利的保护，从而带来了一系列的不良后果：第一，人口性别比严重失衡。中国传统思想中的重男轻女观念严重，在过去是通过生养多个孩子，来增加男孩数量，自然生殖规律会带来男女数量均衡，但如今严厉的一胎化政策，人们仍保留着生养男孩的强烈愿望，就会采取各种医学手段来提高一胎男孩的比例，包括对个人酸碱体质的改变，B超检测决定生养与否等来满足生养男孩的愿望，这就带来了性别比的失衡。自推行计划生育政策以来，中国的出生人口性别比例就不断攀升。有数据显示，从 1981 年至 2000 年的二十年间的男女出生性别比例由 1.08:1 上升至 1.17:1,而世界公布的正常范围是 1.03 至 1.07.照此趋势，到 2020 年全国将有三千万到四千万处于婚育年龄的男性无女性可娶。
28性别比的严重失调将会带来灾难性的人口问题，进而引发社会问题，社会中大量适婚男性面临难以婚娶问题，更易引发买卖婚姻、拐卖妇女、卖淫嫖娼等违法犯罪行为，扰乱社会安定。第二，人口老龄化问题日趋凸显。实行计划生育后，一对夫妻一个孩子，严格控制了人口出生率，人口结构将会趋于失衡。对于只拥有一个孩子的这一代人老去，孩子这一代将担负着沉重的养老压力。目前，中国 60 岁以上的老年人口已超过了 1.3 亿，占总人口的 10%以上，成为了世界上老龄人口数量最多的国家。
到本世纪中叶，中国老年人口将超过 4 亿，占总人口的 1/4 左右。老年人口以及老年人口中高龄人口比例的增加，意味着老年抚养系数的增大以及社会保障系统的负担将加重。这一问题已引起了联合国的关注，其估算数据显示，如果中国目前的人口发展趋势不变，到 2040 年中国 60 岁以上的人口将占总人口的近百分之三十。
如此以往，未来社会养老体系有可能面临负担过巨而崩溃的危机。最后是独生子女全面发展的问题。独生子女是现行计划生育义务作用下的特殊产物，他们在生理上多有“优生”的优势，然而，在心理和性格等方面，却存在着缺陷的隐患。被溺爱、不独立、难相处等等一系列独生子女素质问题都引起了社会的担忧。宪法“计划生育”条款的概念定义、价值取向、内容规范是否能够获得符合其立宪原意的理解和执行，直接影响着计划生育法律体系的构建能够获得正确引导和规范约束。现行计划生育法律体系的统一性、规范性有待完善，其与宪法“计划生育”条款内涵的契合尚需调整。而完善与调整的依据就是在对宪法“计划生育”条款进行全面、科学的解读。通过以权利义务这对核心关系为视角，重新解读该条款的内涵和价值，为计划生育法律体系的合理构建提供宪法基础，为计划生育法律体系正本清源，理顺计划生育中的权利与义务关系，使宪法保障公民权利的精神要求成为计划生育体系构建的最高依据和逻辑起点。基于中国文化传统对生育义务的“偏好”,以及生育权利对整个“计划生育”的价值导向，在宪法“计划生育”条款中明确作出有关生育权利的保障性规定便具有特殊的意义。我国司法实践中已有法院肯定了生育权的价值，如在“石华诉崔新峰生育权”纠纷案中，河南省方城县人民法院认为，“生育权是一种基本人权，是法律赋予公民生育子女的权利，属于人民自由权的范畴。”
当今中国正走向法治的轨道，人权思想在中国已有了新的发展和演变，社会的权利意识已获得不断的增强，公民对国家保障权利的职责更是提出了更深一层次的要求；在法治精神的驱动下，宪法“计划生育”条款应突出其保障公民生育权利的职责，摒弃传统生育文化中重义务轻权利的思想，在条款中明确强调生育权利的保护，作出有关确认生育权利、保障生育权利的规定。
