导言
一、提出问题
随着社会科技的发展，现代型诉讼案件数量增长。在产品质量侵权、环境公害、医疗事故损害等案件中，司法裁判对争议事实的认定越来越多的依赖于专业性的鉴定意见，当事人对鉴定活动的公正性也给予了特别的关注。正是由于当事人对公正性的关注，实践中鉴定程序大体遵循着先起诉再鉴定的模式，由司法中立方-法院进行委托鉴定，不妨称之为诉讼中司法鉴定。
但是，作为一种专业性极强的证据调查活动，硬性的全部置于诉讼活动开始后进行，必然推后当事人的诉讼预期，加剧矛盾对抗性，也一定程度上浪费了司法资源。先诉讼后鉴定的弊端在当前案件总量急剧增长、矛盾日趋复杂的大背景下更为显现。为克服上述弊端，以北京西城区法院、上海徐汇区法院、广东东莞市第二人民法院为代表的法院在司法实践中已经开始探索诉前司法鉴定的做法。但是，由于法律规定与司法解释的缺失，这种自下而上的司法改革呈现出不统一、不规范、甚至有与现行法律相违背、冲突的做法。
二、研究意义
正是由于司法实践中所探索的诉前司法鉴定存在种种问题。为发挥诉前司法鉴定对促进诉前调解，案件分流的良好作用，笔者在肯定法院主持下诉前鉴定积极作用的基础上，以各地开展的诉前鉴定实践为样本， 评价诉前鉴定的司法试点效果。并通过借鉴德法等国民事诉讼法上的相应程序， 对建构我国的诉前司法鉴定程序进行若干思考。 为极具现实价值的诉前司法鉴定在实践中的推广与运用作初步的理论探讨，为诉前司法鉴定的程序化、制度化构建提出自己的看法。
三、文献综述
目前，我国学界对于诉前司法鉴定的研究有限，基本都是对于我国司法实践的实证研究。对于我国诉前司法鉴定的实践介绍，大多来源于法院网站、报纸期刊的介绍以及学者的相关论文，研究内容主要集中在以下几个方面：
（一）诉前司法鉴定的司法实践经验方面
徐晖、蔡新丽在《睢宁优化配置助力诉前鉴定》（载《江苏法制报》2010 年12 月 20 日第 A01 版）中指出：江苏睢宁法院的诉前鉴定案件以当事人双方面对面自主协商为主，遵循随机选择鉴定机构原则。只要当事人协商意见一致，书记员可在调解笔录中明确记录协商机构过程，鉴定部门直接审查鉴定材料并对外委托；若当事人双方协商不能，只要当事人双方均能到场，鉴定人员随时提供随机选择确定鉴定机构，并及时对外委托。
屠少萌在《诉前鉴定：探索医疗纠纷解决新路径--上海市徐汇区法院化解社会矛盾剪影之二》（载《人民法院报》2010 年 11 月 23 日第 004 版）中指出：
上海徐汇区法院选择医疗纠纷开展诉前鉴定，在医疗纠纷立案审查前，先征求双方当事人是否同意进行鉴定。在双方同意后，法院委托医疗事故鉴定部门进行鉴定。鉴定费用明确由医疗机构先行垫付，鉴定结果作为诉前调解工作的重要依据，调解不成作为证据在诉讼中使用。
王洋在《重庆北碚推诉前鉴定-八类案审理时间均减 45 天》（载《人民法院报》2013 年 6 月 9 日第 001 版）中指出：重庆北碚区法院出台了《诉前鉴定规则》，规定机动车交通事故责任纠纷、医疗损害责任纠纷、公民民事行为能力认定纠纷、产品质量纠纷、财产损害赔偿纠纷等八类案件被纳入适用范围，鉴定在诉前进行。
（二）我国司法实践面临的问题及国外经验借鉴
以上作者的文章指出了，我国各法院对诉前鉴定程序的探索时间短，因而缺少法律规定与司法解释的规制，实践中各法院出台了各种《适用规则》，存在着与现行法律相违背、冲突的情况。并且这些《适用规则》对法院参与到诉前鉴定的案件类型采用的都是列举式，在实践中出现同样的案件在不同的法院申请诉前鉴定，法院的处理不同。此外，对于申请诉前鉴定的条件各法院的规定也不同。
在双方同意的情况下，如何平等的维护双方的权益。在单方申请的情况下，如何保证鉴定材料的完整性、真实性，避免自行鉴定的弊端，或是在诉前鉴定的条件中将单方申请排除在外，这些都需要从制度上进一步明确、规范。而如何为这种自下而上的改革合理的进行程序设计，最终形成统一的法律法规是我国面临的问题。
对于诉前鉴定涉及的问题，以下文章在介绍国外的相关制度规定基础上，就其对我国的借鉴意义进行了探讨。
1.诉前司法鉴定的管辖法院
陈刚教授在《德国民事审前证据调查程序-兼谈对我国民事诉讼制度改革的启示》（载《人大法律评论》2000 年卷第二辑）一文中介绍了德国相关规定。在德国，当事人在诉讼受理前提出证据调查申请的，应当由对本案有裁判权的法院管辖。作为对审前证据调查程序规定的例外，在存在紧迫危险的情形下，无论是在诉前还是在诉讼开始后，当事人都可以向被询问人、被鉴定人、以及被检证、鉴定的物的所在地的区法院，提出申请。
张振在《诉前鉴定的程序规制》（载《江苏法制报》2013 年 4 月 16 日第 00C版）一文中谈及此问题时认为：我国并没有关于管辖的规定，默认是由对本案有裁判权的法院管辖，即当事人向提出诉讼的法院申请。
2.诉前司法鉴定的适用范围
陈刚教授在《德国民事审前证据调查程序-兼谈对我国民事诉讼制度改革的启示》中介绍了德国诉前司法鉴定的适用范围。德国将鉴定的事项限定在三种情况：一是“确定人身状态或物的价值的情况”;二是“确定人身伤害、物的损害或物的缺少是否发生”;三是“确定为排除人身伤害、物的损害或物的缺少所支出的费用”.
许少波在《法国证据保全制度初探》（载《民事程序法研究》2009 年第四辑）一文中介绍了法国的相关规定。法国新增“预防性审前准备措施”的规定：即便是在诉讼之前，只要有正当理由，需要保存或确定解决可能发生争议所依赖的事实证据时，可以提出申请或提出紧急请求。许少波还在《论民事起诉前之证据收集》（载《法律科学》2014 年第 1 期）中介绍了日本 2003 年新修订民事诉讼法的相关规定，即涉及诉讼被提起后之举证所必须的显着证据，法院可以提讼前委托鉴定。
在我国司法实践中对于诉前鉴定的适用范围各法院的规定不同，具体看来有以下几种：
《西宁市城中区人民法院案件诉前司法鉴定工作规则（试行）》（2013 年）中规定的适用案件类型为人身损害赔偿、财产损害赔偿、医疗过错责任、婚姻家庭、建筑工程施工等案件。
《南通市诉前鉴定适用规则》（2011 年）中规定的适用案件类型为交通事故人身损害赔偿纠纷、人身损害赔偿纠纷、职工工伤伤残保险合同纠纷、医疗损害赔偿纠纷等案件。
《上海市黄浦区诉前鉴定适用规则》（2009 年）中规定的适用案件类型为医疗损害赔偿、道路交通事故等人身损害赔偿、财产损害、离婚、继承、分家析产、特殊程序、建设工程合同纠纷案件以及证据材料真伪不明等需要进行鉴定的案件。
王继荣、李益松在《诉前鉴定的司法试验及制度化研究》（载《司法论坛》2009 年第 23 期）中指出：国外各国对于诉前鉴定的适用范围都是以概念性即鉴定事项对于证明案件事实的程度来划分，而我国则是以列举具体案件类型来确定。作者为我国的规定是不科学的，不仅会出现同样的案件在不同的法院申请诉前鉴定，法院不同的答复，而且，这也违背鉴定制度设立的初衷。
3.诉前司法鉴定程序的启动
陈刚教授在《德国民事审前证据调查程序-兼谈对我国民事诉讼制度改革的启示“》中指出：按照德国民事诉讼法规定鉴定依当事人的申请开始，法院指定鉴定人并对整个鉴定过程有指挥义务。
许少波在 2009 年《民事程序法研究· 第四辑》中发表文章《法国证据保全制度初探》，在文章中指出，法国规定当事人可以提出申请或提出紧急请求，准许法院为此指定一名技术人员进行验证、咨询和鉴定。对技术人员执行审前准备措施，法官可以委派其挑选的任何技术人员并授予其权力，随时扩大或限制对其指定的任务并可在场监督。同样，许少波在《论民事起诉前之证据收集》中写道：
日本规定在确认申请人难以自行收集的情况下，听取预告通知者或应答者的意见后，法院能够对申请的证据进行收集处分。委托有专门知识经验人员基于专业知识做出的意见陈述。
《西宁市城中区人民法院案件诉前司法鉴定工作规则（试行）》（2013 年）中规定：由申请人提出书面申请，在征得被申请人的同意后，由申请人填报登记表，确定鉴定机构。
《南通市诉前鉴定适用规则》（2014 年）中规定：人民法院经审查认为可以进行委托鉴定的，依照相关程序，由法院司法技术管理部门随机确定委托在册的备选司法鉴定机构进行鉴定并得出鉴定结论的过程。
《上海市黄浦区诉前鉴定适用规则》（2009 年）规定：法院应在征求双方当事人意见的基础上，审核指定相关委托机构。
通过比较可以发现，大陆法系国家将鉴定机构的选择权完全赋予了法院，我国的做法是在当事人协商一致的情况下，法院应当尊重当事人的选择。
4.诉前司法鉴定的证据效力
许少波在《法国证据保全制度初探》中指出，法国规定如果各方当事人已通过和解达成一致的解纷协议，鉴定人可对和解予以确认并依此得出结论，其鉴定任务已失去标的，并且应及时将此情况报告法官。法官应各方当事人的请求可赋予当事人之间达成的和解协议以执行力。
王继荣、李益松在《诉前鉴定的司法试验及制度化研究》中指出：在我国法律还未赋予和解协议执行力的情况下，我国实践中所积极探索的诉前调解制度还是可行的，通过诉前鉴定明确争议事实，积极促进双方进行调解，避免案件进入诉讼，对于及时化解矛盾，分流案件，有非常大的帮助。
四、研究方法
（一） 比较研究的方法
对于文中所涉相关争议概念及问题，运用比较研究的方法，整理比较各种理论观点。例如对于”诉前司法鉴定“性质及概念界定的讨论，在综合分析学界观点的基础上，采纳其合理成分，最终提出自己认为合理的观点。
（二） 实证研究的方法
对于本文制度构建方面的讨论，应以我国的司法实践为基础。通过对我国司法实践中的实践经验归纳分析，结合取得的实际效果，最终提出符合实际，又便捷易行的制度化构建。
（三）历史研究的方法
对于本文涉及的一些争议问题，尤其是对于法条中专业术语的解释，要尽可能追究其立法本意。通过原始资料的收集，发现立法原意，如通过考量相关机关出台的其它司法解释等。
