第一章 诉前司法鉴定概述
在我国司法实践中，各法院积极探索诉前司法鉴定的具体做法，对其称谓各不相同。有的法院将其称为“审前鉴定程序”,有的法院称为“鉴定前置程序”,具体操作程序也大相径庭。在讨论诉前司法鉴定的程序化之前，笔者首先对诉前司法鉴定的概念、性质、原则进行分析、总结。
第一节 诉前司法鉴定的涵义
一、诉前司法鉴定的概念
（一）诉前司法鉴定的概念
“鉴”字自春秋时期出现，本意是盛水所用的大型器具。“定”出自《说文》一书，“定，安也”.“鉴定”一词的涵义为分别事物的真伪优劣。而“司法鉴定”一词的正式出处为，2005 年 2 月 28 日举行的全国人民代表大会常务委员会议上，审议通过的《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称“决定”）。在《决定》中详细规定了国家对鉴定机构及鉴定人的管理制度。
第一条将司法鉴定定义为“在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动”.对于诉前司法鉴定的概念，有学者认为，诉前属当事人证据收集时间，法院不应介入。所以，诉前司法鉴定的概念为：当事人一方为明确其诉讼请求，获得支持其诉讼请求的证据，在民事纠纷发生后，法院受理案件前直接委托鉴定机构进行的鉴定。
有学者认为，诉前司法鉴定应借鉴德国民事诉讼法上的“独立证明程序”.是作为一种前置于诉讼，为解决民事纠纷而存在的司法程序。其对诉前司法鉴定所下的定义为：为保证诉讼活动的顺利进行，在人民法院受理案件之前，根据当事人的申请，法院委托鉴定机构鉴定人运用其专门的技术知识、科学技术手段对诉讼中涉及的某方面专业性问题进行分析判断并形成鉴定意见的诉前程序活动。
笔者较为认同第二种观点，但对于诉前司法鉴定的时间，笔者认为，为防止无论是否起诉，申请人都试图通过向法院申请鉴定解决纠纷，使得法院的工作压力加大，应对诉前司法鉴定的申请时间做严格限制。因而笔者所定义的诉前司法鉴定是：为保证诉讼活动的顺利进行，在人民法院受理案件之前的立案审查阶段，根据当事人的申请，法院委托鉴定机构鉴定人运用其专门的技术知识、科学技术手段对诉讼中涉及的某方面专业性问题进行分析判断并形成鉴定意见的诉前程序活动。
根据以上笔者对于诉前司法鉴定所下定义，可知诉前司法鉴定的特征有以下几点：第一，适用对象上看，诉前司法鉴定适用于民商事案件。第二，时间上看，当事人向法院提起诉讼之后，法院决定立案受理之前。第三，启动程序的前提上看，以当事人向法院提出申请为前提。第四，委托主体上看，法院对于当事人诉前司法鉴定的申请进行审查，审查同意的由法院对外委托鉴定。
二、诉前司法鉴定的性质
根据《决定》中对司法鉴定所下定义，应从以下三个方面判断一项鉴定活动是否属于“司法鉴定”的范围：一是时间方面，鉴定必须发生在诉讼活动中；二是客体方面，鉴定的对象为诉讼所涉及的专门性问题；三是呈现方式方面，鉴定结果必须是以书面方式呈现的鉴定意见。
在“司法鉴定”定义明确的前提下，对诉前鉴定的法律性质却仍界定模糊。
其是否属于司法鉴定范围的争议点就在于对“诉讼活动”的理解上。对“诉讼活动”的理解有狭义与广义之分。狭义的诉讼活动是指法院对于当事人提交的起诉材料，经审查后认为符合民事诉讼法规定的受理条件，做出予以立案受理决定后，方才开始的诉讼活动。广义的诉讼活动还包括法院立案受理前进行的准备程序，包括法院对案件材料的立案审查，对不符合法定受理条件通知当事人补充证据，诉前先行调解等。简而言之，两者的区别就在于立案审查期间的活动是否属于诉讼活动。正是由于对“诉讼活动”的理解不同，学界对于诉前司法鉴定有不同看法。
有学者认为，对“诉讼活动”应采取狭义解释，诉前立案审查阶段的鉴定活动不属于司法鉴定的范畴，因而“诉前司法鉴定”这种提法本身就是错误的。这一阶段的鉴定活动法院不应介入，应由当事人自行委托鉴定。还有学者支持广义的诉讼活动论，不仅认同存在诉前司法鉴定，还认为结合我国国情，在司法改革的深化过程中，法院在解决民事纠纷过程中应承担更为主动的角色。因而，在案件受理前的司法鉴定活动中，法院应承担对外委托的责任。
针对上述观点，笔者支持第二种观点，诉前司法鉴定概念成立，并且完全符合司法鉴定的的内涵。笔者对诉前司法鉴定的定义做如下分析：
从客体上看，诉前鉴定是在法院立案审查阶段进行，对象同司法鉴定一样，是案件事实所涉及的专门性问题；从呈现方式上看，司法鉴定要求鉴定结果以书面鉴定意见的形式呈现。在民事诉讼法修改前，法官为弥补其专业知识的不足，针对案件中的专门性问题得出的鉴定结果称为“鉴定结论”,是法定的证据种类之一。实践中当事人自行委托鉴定得出的鉴定结果称为“鉴定意见书”,只作为支持其诉讼请求的材料，不是法定的证据种类，在证明效力上远不如鉴定结论。但 2013 年新民事诉讼法将法定证据中的“鉴定结论”改为“鉴定意见”,赋予了当事人申请鉴定与法院鉴定同等的地位。
因此，从呈现方式上是无法区分是否属于司法鉴定的。
最后，对于诉讼活动概念的广义、狭义之选，笔者认为应采取广义上的诉讼活动概念，并积极发挥法院在其中的作用。
理由有如下三点：一、是能动司法理念在实践中的落实。在能动司法理念的倡导下，法院把公正、和谐化解矛盾作为首要工作目标。在具体工作中，法院应创新工作机制。通过诉前司法鉴定，让当事人对诉讼结果形成合理预期，有利于双方当事人达成和解，也有利于法院诉前调解工作的开展。对法院来说也有利于案件分流，减轻办案压力，提高已受理案件的办案效率。最终实现公正、和谐处理纠纷的工作目标。二、现行法律存在诉前法院介入民事纠纷的规定。《民事诉讼法》第八十一条规定，对于证据在紧急情况下有可能灭失的根据利害关系人申请，法院可以决定对证据进行诉前证据保全。诉前司法鉴定是保全证据的手段之一，比如人身伤害案件通过诉前司法鉴定确定受害人伤害程度。从这一角度看，我国已在法律的层面承认法院可在诉前介入民事纠纷。三、基于我国司法现状考虑，在诉讼膨胀、案件积压的司法现状下，实践中不少法院将缓解案件压力寄希望于诉前调解。各地法院的诉前调解
也的确取得了一定效果，但在诉前调解缺少法律层面的规制，法院又面对工作考核指标、调解结案率指标的情况下，调解工作的科学性受到质疑。通过诉前司法鉴定，双方当事人对是非曲直有了判断，人民调解员在对争议事实有一定了解的前提下开展调解工作，有利于提高调解工作的科学性。
综合上文所述，笔者认为诉前司法鉴定属于司法鉴定的范围，对于鉴定机构、鉴定人的选取、管理应适用《决定》、人民法院对于司法鉴定的相关规定。
三、诉前司法鉴定与相关概念的辨析
诉前司法鉴定对于当事人、法院来说具有积极作用，并且可以弥补诉前当事人自行委托鉴定与诉讼中司法鉴定的弊端。下面将对诉前司法鉴定与这两种鉴定制度进行比较分析，从而为诉前司法鉴定在我国的法律化、程序化提供支持依据。
（一）诉前司法鉴定与当事人自行委托鉴定
1.当事人自行委托鉴定概念
民事诉讼中的当事人自行委托鉴定，即当事人一方为明确其诉讼请求，获得支持其诉讼请求的证据，在民事纠纷发生后，法院受理案件前直接委托鉴定机构进行的鉴定。72.诉前司法鉴定与当事人自行委托鉴定异同点
（1）诉前司法鉴定与当事人自行委托鉴定相同点
第一，启动主体相同。当事人自行委托鉴定，从其名称就可看出，鉴定程序的启动主体是当事人，即向法院提起诉讼的原告。诉前司法鉴定程序也是由原告，在立案审查阶段向法院申请。因而，两者的程序启动主体是相同的。
第二，鉴定客体相同。当事人自行委托鉴定与诉前司法鉴定的鉴定客体都是案件中的专业性问题。并且往往是诉讼中关键的争议事实。
第三，鉴定目的相同。无论是当事人自行委托鉴定还是诉前司法鉴定，当事人进行鉴定的目的都是合理确定其诉讼请求，并提供支持其诉讼请求的证据。
（2）诉前司法鉴定与当事人自行委托鉴定不同点
第一，意思主体不同。诉前自行委托鉴定，是当事人为支持自己诉讼主张而进行的活动，是一种自主意志的体现。而诉前法院委托司法鉴定却不是法院对于诉讼自主意志的体现。实质上法院委托诉前司法鉴定，旨在利用其自身所拥有的权威地位，督促鉴定机构公正、科学、客观的做出鉴定意见，减少因为对鉴定意见的猜疑，使当事人、法院诉讼成本增加，造成不必要的浪费。
第二，启动程序不同。诉前司法鉴定程序的启动，由当事人向法院提出申请，经法院审查同意的，由法院对外委托。当事人自行委托鉴定程序的启动则比较随意，由当事人或其委托的律师直接与鉴定机构联系，启动当事人自行委托鉴定程序。
第三，时间不同。由以上定义可知，诉前司法鉴定发生于法院立案审查阶段。
而当事人自行委托鉴定，是当事人为支持其诉讼请求而开展的证据调查活动，是当事人的合法权利。既可以发生于诉讼开始之前，也可以发生于诉讼过程中。
3.诉前司法鉴定与当事人自行委托鉴定比较
（1）当事人自行委托鉴定的问题
从我国现行法律的角度看，当事人自行委托鉴定的依据来源是最高院《民事诉讼证据若干规定》。其规定：一方当事人自行委托鉴定机构做出的鉴定意见，在另一方当事人有证据足以反驳并且申请重新鉴定的情况下，法院应予准许重新鉴定。从反面理解这一条，如另一方当事人对鉴定意见没有提出异议，或是另一方当事人提出的异议没有达到足以反驳的证明程度，法院就不应当准许其重新鉴定的申请。因此，我国已在立法的层面承认了当事人自行委托鉴定的行为。
8但当事人诉前自行委托鉴定得出的鉴定意见，在诉讼中常由于法院、对方当事人的质疑，引起诉讼中的重新鉴定。（如下图一所示）当事人自行委托鉴定的程序具有封闭性的特点，当事人选择的鉴定机构、鉴定人资质，鉴定材料的真实全面性，当事人的利己心态，等可能成为引起重新鉴定的原因。司法实践中存在的问题主要包括委托人、鉴定机构和鉴定人三方面。
首先，在委托人方面：1.当事人诉前自行委托鉴定，只能由占有相关材料的一方进行（通常是起诉方），另一方即使有自行委托鉴定的意思，也会因其不能提供相关的材料而委托不能，这就使这项权利实质只归一方当事人独有，缺少相对方的监督。2.自行鉴定的一方当事人为了获得对自己有利的鉴定意见，支持其诉讼请求，往往找好几个鉴定机构，从中选择对自己有利的鉴定意见，甚至托熟人找关系，对方当事人完全不知情，剥夺了其申请回避的权利，完全违背了公平原则。3.一方当事人通过进行诉前鉴定，得知某些材料会在接下来的诉讼中对自己不利，所以提前对相关材料进行修改甚至是销毁。当进入诉讼程序，对方当事人对鉴定提出异议申请重新鉴定时，也会因没有相关鉴定材料而无法鉴定出真相。另外，实践中还存在当事人因为诉前鉴定已预测出诉讼结果，提前进行财产的转移，在诉讼中又利用申请重新鉴定拖延诉讼进行的时间，到判决对己方不利，执行时财产早已转移导致执行不能，当事人在付出时间成本，费用成本之后，合法权益迟迟无法落实。
其次，在鉴定机构方面：1.自司法鉴定机构推向市场后，其性质为一般的社会服务机构。作为一般的市场主体，由于受经济利益的驱动，鉴定机构对于鉴定来者不拒，甚至超出自己的能力范围，客观技术水平、专业水平无法满足鉴定需要。2.从主观上看，作为委托方的服务者，常会根据委托方的喜好，站在委托方的立场考虑。对委托方送来材料的真伪性不加以检测、甄别，更有甚者会偏重对委托人有利的一面，对于不利的方面则尽量予以规避。可想而知这样主观有意、客观无能做出的鉴定意见在庭审中的参考价值有多高。最后，在鉴定人方面：1.鉴定人职业道德、纪律意识差，在委托鉴定人为了获得有利于己方鉴定意见给鉴定人好处诱惑时，抵挡不住诱惑，做出违背真实、专业、客观性的鉴定意见，导致争议明显而重新鉴定。2.部分鉴定人员业务素质差。外部缺少鉴定人对于鉴定意见的负责机制，对于违法及违规做出鉴定意见缺少强有力的惩戒措施。内部鉴定机构对于鉴定人的业务考核机制缺失，监管不严。
导致鉴定人在鉴定材料的运用能力及鉴定规程的遵守上存在问题，由于鉴定文书的内容不符合法定要求而从新鉴定的情况频繁发生。根据现行的鉴定文书书写标准看，黄浦区法院 2014 年一年有近一半的鉴定意见由于从文书内容无法看出与鉴定有关的依据、标准、方法等被申请重新鉴定。
（2）诉前司法鉴定的优势
第一，鉴定机构、鉴定人的资质有所保证。首先，法院在确定备选鉴定机构名册时，已对鉴定机构的资质进行了严格的审查。其次，在结合案件具体鉴定事项选择鉴定机构名册中法院时，法院将考虑鉴定机构的等级、是否存在先前鉴定未完成、鉴定机构存在回避事项等。经层层审查，对将要委托的鉴定机构资质有所保证，客观公正鉴定有所保证。
第二，法院主持，打破当事人一方鉴定的封闭性。由法院主持，从鉴定材料的递交、鉴定机构的选择都脱离了当事人一方的控制。不仅避免了申请鉴定的一方在鉴定过程的违规操作，也使得鉴定意见更容易获得对方当事人的认同。
（二）诉前司法鉴定与诉讼中司法鉴定
1.诉讼中司法鉴定概念
诉讼中司法鉴定的概念是指法院受理案件后，依据当事人的申请，或是法院认为确有必要时，委托具有专门的鉴定机构与鉴定人，对案件中的专门性问题进行检验并得出鉴定意见的司法鉴定活动。
122.诉前司法鉴定与诉讼中司法鉴定异同点
（1）诉前司法鉴定与诉讼中司法鉴定相同点
第一，鉴定客体相同。无论是诉前司法鉴定还是诉讼中司法鉴定，鉴定活动的客体都是案件中的专业性问题。并且往往是诉讼中关键的争议事实。
第二，鉴定目的相同。无论是诉前司法鉴定还是诉讼中司法鉴定，当事人进行鉴定的目的都是对案件的争议事项，利用专业技术予以确定。
（2）诉前司法鉴定与诉讼中司法鉴定不同点
第一，发生时间不同。这是两者最明显的区别，诉前司法鉴定发生于法院立案审查阶段，诉讼中司法鉴定是法院立案受理后，方可开始。
第二，程序启动原因不同。诉前司法鉴定由当事人向法院申请，是当事人证明权的组成部分。而诉讼中的司法鉴定，由其定义可知，既可以由当事人提出申请，法院审查同意后进行；在法院认为必要时，可直接委托鉴定机构启动鉴定程序，是法院司法权的表现。
第三，程序启动主体不同。诉前司法鉴定本质上讲是当事人收集、固定证据的行为，是当事人行使证明权的行为。法院委托是对当事人的协助行为，根本上程序的启动权还是掌握在当事人手中。诉讼中的鉴定是法院行使司法权的行为。
法院在认为必要的情况下，可以以自己的意思启动司法鉴定程序。在当事人申请的情况下，必须经法院审查同意方可开启司法鉴定程序。
3.诉前司法鉴定与诉讼中司法鉴定比较
（1）诉讼中司法鉴定的问题
我国常规的司法鉴定制度是法院案件受理后，发生在案件受理后，姑且将其称为诉讼中司法鉴定，即在法院认为必要或是当事人认为需要时向法院申请鉴定。诉讼中鉴定符合我国传统理论中的司法被动性特点，原告不起诉，法院遵循“不告不理”的原则。同样在案件还没有立案的情况下，法院不应该主动介入当事人的鉴定活动。并且，通过法官开庭审理，法官对案情有了初步了解，对案件中的相关事实是否需要进行鉴定有了大致了解。有些案件虽然本需要鉴定，但通过诉讼中的调解，在当事人之间达成调解协议，鉴定程序也就可以省略了。
这样的制度设计在之前案件类型常规，案件总量可控的情况下是适合我国司法实践的。但是近年来，在诉讼案件爆炸式增长，现代型案件增多的现实情况下，鉴定事项复杂化、鉴定程序耗时长、这样一种鉴定模式，案件处理效率极低。具体存在以下几方面问题。
第一，证明力存在瑕疵。在诉讼中进行的司法鉴定活动，鉴定意见的结论可能和当事人自行鉴定得出的鉴定意见不同，或是与双方当事人的心理预期差距较大。使得一方当事人甚至双方当事人对鉴定意见不认可，向法院申请重新鉴定。
证明力在诉讼中得不到当事人确认并且延长诉讼期限，致使当事人对法院不满，矛头指向法院。
第二，案件处理效率低。随着社会经济的发展，法院受理有关医患纠纷、交通事故纠纷、人身伤害等案件数量迅速增长。而根据相关法律规定和我国司法实践中的具体操作，当事人可以在法庭辩论终结前任何时间段提出。当事人提出鉴定的申请，法庭对鉴定申请决定是否准许需要时间，当事人提出的鉴定申请被法庭准许后，诉讼程序中止，鉴定程序开始，延长了诉讼周期。许多当事人认为法院的工作效率低下，有些当事人以此为理由向法院投诉。当事人对于合法权益及时得以维护急迫，过去的诉讼中鉴定已然不能满足当事人对于效率的要求。
第三，解决纠纷效果差。其诉讼请求往往是高额的赔偿金额，在诉讼程序中，被告往往会提出诉讼中司法鉴定，而法院也一般会接受其申请。经过鉴定能够得到的赔偿金额会比原告在起诉时期待的诉讼请求低很多，这样原告在心理上是很难接受的。被告也会认为原告在起诉时是报复心态的漫天要价，对原告的不满、对立情绪加剧。不仅不利于钝化双方矛盾，更为法院调解工作的开展增设了阻碍。
（2）诉前司法鉴定的优势
第一，更公正、合理的确定当事人诉讼请求。当事人自行委托鉴定的主要目的是确定其诉讼请求。作为当事人来说，其同样希望鉴定的质量有所保障。通过诉前司法鉴定，在达到确定诉讼请求的基础上，鉴定的质量有所保障，更利于其提出合理的诉讼请求，缩小因鉴定意见差距而造成的心理落差。
第二，缩短案件的诉讼周期。促进在案件的立案审查中，立案庭法官通过对诉前司法鉴定意见进行释明，对案件的争点进行整理，有利于双方对庭审进行准备，提高案件的审理效率第三，促进双方达成诉前和解。若是原告在起诉后，法院受理前进行诉前司法鉴定。通过法院在立案审查时对鉴定意见进行释明，对促进当事人和解，推进法院主持下的诉前调解，以达到快速结案，平息纷争具有重要意义。
