具有一般属性的规律性判断标准

　　第三章 对司法规律评价的认识论标准

    只有评价才能对我们所认识的司法规律是否科学进行确认。最基本的评价标准就是看它是否具有可检验性。司法规律的可检验性是指从司法规律中所演绎和推导出的命题能够被司法实践检验。理论必须具有检验蕴涵才有存在的价值。如果理论推导出的任何命题都不能被检验，那么这种理论就是不可取的。
　　
　　第一节 具有一般属性的规律性判断标准

    司法规律是客观存在的，是需要我们去发现的。然而，我们对司法规律的探索和判断并不是任意想像的，而是有客观判断的标准。这个标准就是：司法的发展是否符合合理性、进步性以及科学性的标准。
　　
　　一、是否体现司法职业化的规律性要求
　　
　　法律职业群体的形成是法治文明发展的必然产物。近代司法独立制度的确立使得很多国家的法律职业群体应运而生。法律职业群体主要包括法官、律师、检察官等从事专门法律工作的人员。法律职业群体是指“一个自给的、观念上自相一致的人类联合模式，这种联合模式依据承认所制定的法律的权威与可靠性，以及它们规定的义务，在这些义务中人们据以认可或拒绝法律的权威或可靠性的种种考虑本身所指定的法律”.64
　　
　　法律职业群体受过专业的规范化的法学训练，有共同的文化背景、教育背景，对于法律理念、知识、思维、技术以及职业伦理有着高度的认同。他们从事着法律服务工作，或者代表国家进行审判。“他们以相同的基本原理为出发点，遵守相同的科学实践规则和标准，这是常规科学的先决条件，是形成一个具体的、连续的研究传统的先决条件。”65
　　
　　“梅特兰称 12 世纪是‘一个法律的世纪'.不只如此：它是这样的（the）一个法律世纪，正是在这个法律世纪里，西方法律传统得已形成”.66因为历史传统的原因，为解决教皇与世俗的冲突，君主与市民阶层的矛盾，法律在整个西方社会都占据核心位置。这促使了法律职业共同体的生成和发展壮大。每个社会阶层都希望获得对法律的话语垄断权。他们都经历了 11 世纪晚期和 12 世纪欧洲政治和经济的剧变，在这个过程中法律文化知识激增。在这个时期，神学、法学和哲学第一次经受了严密的系统化过程，近代科学思想的开端也由此开始。
　　
　　我们探寻西方司法职业的起源，从根本上是想探寻司法的规律。关于规律的思考只是一种回溯思考（zurückdenken），我们并不能在本己的真理和塑形中预先思考起源，将之作为目标并解释它。67我们阐明司法这样一种事物的建立过程是想归纳出其应具备的内在规律。
　　
　　法律是向后看的，沿着司法的规律运行能够使司法的公正和权威得到保障。如此，推动司法的职业化是遵循司法规律的应有之举，在司法改革中应该得到深化。上海作为司法改革的试点地区，现在推行的司法人员分类管理、法官（检察官）遴选制度、法官（检察官）员额制等都是实现司法职业化的有力举措。它们都凸显了职业的司法者在司法工作中的主体地位，司法工作人员的结构得到优化，不断向专业化、职业化方向前进。有理由相信，在这些人的主导下，司法的职业性能够得到体现。
　　
　　二、是否体现司法独立的规律性要求
　　
　　司法权从产生之日起就是以独立形态建构的--即汉密尔顿主张的，法院真正从事一项“恰当且专属于司法领域”的任务。68并且在 17 世纪西方学者更为重视国家权力的分立（工）而提出分权理论的背景下在西方各国的制度层面得以实现。司法独立意味着法官应该始终把他的职业看作为具有超然性，“一切皆决于法，只服从法律；站在法律的立场上，超脱于各种利益之上秉公执法。”69

        司法独立首先体现在司法权的独立。这是司法权的外部独立。司法权独立的价值意义在于抑制国家权力的膨胀和为缓解国家与公民之间的紧张关系而设置一种必要的屏障。中西方对权力有一种共识，那就是“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败。”70孟德斯鸠对于高度集中的国家权力有着非常经典的批判，认为：司法权必须与立法权、行政权分立，否则人民的自由得不到保障。因为如果司法权与立法权合归于一个主体来行使，法官用自己制定出的法律裁判，会对公民的生命和自由产生专制。如果司法权与行政权不分开，法官手中便拥有压迫的力量。如果由一个主体同时行使这三种权力，一切更是会完蛋。71所以，在他看来国家权力应该分为三种：立法权、行政权以及司法权，并且这三种权力要各自独立运行。
　　
　　这一理论得到现代法治国家的普遍认同，并成为了范式，在西方国家的权力配置方面体现出来。对于这三种权力，在学术和实务上很少强调立法权和行政权的独立，但对于司法独立的问题却一直在反复呼吁。究其原因，司法权“先天不足”,是三种权力当中最薄弱的一种。这就导致了在实践中立法权和行政权有着相较于司法权来说更为强势的地位。当司法权与其他两项权力在一起时很容易沦为他们的附庸，所以现代法治国家才会强调并设置一系列机制来保障司法权的独立运行。从而弥补其先天的弱势，免受另外两种权力的干预，并与其他两种权力彼此互不隶属，真正形成权力的分立。
　　
　　司法权的独立是为了保障民主政治，确保司法公正而设立的。只有公众对于法律和司法的信任才能够树立司法的权威。并且，民众有要求获得普遍认可的独立、平等和公平的司法审判的权利。如果审判的独立性受到怀疑，那么哪怕裁判的最终结果是公正的，公众也不可能愿意相信，这会导致严重的后果。
　　
　　司法主体的独立属于司法权内部独立的问题。司法主体独立是指只有司法者才能行使司法权；司法者只依照程序法和实体法的规定以及自己的良心独立自主地进行司法裁判，不受外界的一切干涉；立法机关、行政机关、社会团体和个人不能以任何方式干涉和影响司法裁判。在司法主体的认定方面，西方主流国家认为，司法独立包括法院独立和法官个人独立两个方面。法院独立是指法院作为行使国家司法权的一个权力机构，整体独立于其他国家权力尤其是行政权而单独运作。法官独立是指法官直接独立进行案件的审理和裁判。在这个过程中，不受其他任何机关或者个人的影响，只在自己独立判断的基础上受到法律和良知的支配和约束。司法主体独立的核心就在于法官独立。在西方社会，法官被视作公正的化身。人们对于法官的期望也远远比其他官员要高。法官的一次不当行为不但导致个案当事人权利受影响，更会损害整个社会的公平正义的理念。1983 年《司法独立世界宣言》也对法官独立地位进行了说明，认为法官在司法裁判过程中应与同事或上级独立开来。法官能够自由宣布其判决而不受任何级别组织和等级、官职上差别的影响。72法官在审判过程中应该独立进行判断。而对于法官的独立地位，国家在任期、薪水、晋升、调离等方面也应该予以保障。
　　
　　根据宪法的规定，我国法院实际是在人民代表大会制度的框架内“独立行使审判权”,我们的司法权其实是对“行政机关、社会团体和个人”的独立，而非对于立法权的独立。我国司法机关只享有对于行政机关的行政行为进行合法性司法审查的权力，而不能对立法机关的行为，包括对违宪法律法规进行审查。？
　　
　　虽然我国司法体制下并不承认法官的独立，但是笔者认为，我国的法官依然需要具备独立的品质。这种品质包括法律素养和职业道德。法官独立是社会实现司法公正的必要前提，而法官的职业品质的提高则是一个司法实践中的现实问题。如果法官不能独立行使司法权，那么法官就不可能仅仅根据法律和自己的判断来裁判。法官就难以对职业形成神圣感，也不可能真正对自己做出的裁判负责任。？
　　
　　从上述论证可以看出，我国在司法独立性方面做得并不好，在司法改革的过程中应该参照司法的独立性这一评价标准，遵守司法规律，在这方面有所改进。只有司法独立，才能使“法官除了法律没有别的上司。”73才能实现司法的真正公正。
　　
　　三、是否体现司法克制的规律性要求
　　
　　在我们的司法体制中，法院遵循的是司法克制的理念。司法系统一般被认为是反应性的机构，就是说，它需要等公民要求或请求它提供服务，法院不能主动寻找案件发起诉讼。“法院被认为是一个被动的机构，对自己的议程没有直接的控制权，而是要取决于外部的主体；同时法院也无法控制司法机关处理特定问题的时机，因为提起诉讼的时间可能过早，也可能太晚”.74司法程序的启动只能由当事人主动提出，法院在很大程度上是在他人对案件的调查和对事实与法律问题做出的陈述的基础上，对案件进行裁判。由此，司法因其居中裁判之功能而被给定为：中立、消极和被动性，并将此作为法官角色的基本社会定位。
　　
　　但我们也不得不承认，传统的司法克制主义思想，使得司法审判程序过分受到法律约束或者判决过于僵化，从而使法官的能动积极性得不到充分发挥。因此，司法能动主义者对法官的基本宗旨做了扩张，提出“法官应该审判案件而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平--即保护人的尊严”.75英国着名大法官丹宁勋爵曾经称那些保持沉默的法官“拥有怯懦的灵魂”.76“平庸的恶”（banality ofevil）仍然是种恶。人们迫切希望法官在审判案件时，能够表现出积极主动的主观姿态，对社会公众的司法需求给出积极的回应，实现司法公正，促进社会公平、保障人性尊严。司法机关要在国家公共政策的形成、社会治理以及国家政治体系中发挥功能和作用。
　　
　　司法的功能方面，司法传统的规律是保守的，法官不是向前看，而是向后看。这可以被认为是一项基本定律。所以法官的能动性不能太强。但当今我国社会正经历快速的发展，这就给法官的审判带来了棘手的问题--怎么能随着社会经济的发展而发展，同时又保持司法的稳定与保守性。笔者认为，判定司法改革成功与否的第一个标准就是看改革是否遵循法治发展的固有规律。我们必须根据国民的生活方式研究一个民族的法律，这是一个着名的公理。77所以，一国司法改革的计划必须符合、适应国民固有的生活方式、经济的发展状况。中国社会的发展非常不平衡，边远地区经济落后，导致司法理念、司法活动等也落后，甚至出现缺法官的现象。考虑到这些情况，我们既要实现全国统一的司法职业化、精英化，但也要充分发挥主观能动性，解决各地具体的司法问题。

        司法克制主义将法官定位为一个能够单纯适用规则的法官，只强调法官对法律的严格遵守。这样相对而言，对其保守性的遵纪守法的要求超过了创造性的要求。虽然，保守与创造的争议还没有解决，但无论结果会是怎样的，司法裁判活动过程中克制的规律乃是被社会所公知的，并应该是法官所遵循的。
　　
　　四、是否体现司法公正的规律性要求
　　
　　公正与司法有着天然的联系。公正是司法的生命线和永恒的价值追求。司法裁判活动最终就是要实现人类社会的公平与正义。人们常说，司法是社会公正的最后一道防线。也就是说司法的公正是社会公正的最后底线。如果司法都不以公正为价值目标，那么社会的混乱不公将是可以想象的。司法规律的探寻、司法活动的进行以及司法改革的推进都是为了实现司法公正。
　　
　　公正在任何社会都很重要，都是人们追求的目标和方向。公正的含义很复杂，但是其始终不离最根本的内涵：使每个人能够得其所应得。这个经典的关于公正的表述来自古罗马的法学家乌尔比安，由査士丁尼的《民法大全》收录其中。他的表述是：“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志。”78公正是一种主观向度。司法公正指的就是法院对于案件中的争议以及和当事人相关的主观态度。公正这个词在价值层面上包含有无预先偏见的意思。亚里士多德将正义分为分配正义和矫正正义。分配正义主要针对社会成员之间进行权力、权利、义务、责任等方面的公平分配。这种分配要求在考虑人与人之间某些差别的基础上同等情况同样处理，不同情况不同处理。而矫正正义则要求不考虑人的个体差异进行同等情况同样处理，不同情况不同处理。从法律的角度看，我们一般认为分配正义主要体现在立法层面。而司法所追求的公正则应该属于矫正正义的范畴。矫正正义要求法官在不考虑案件当事人个体差异的前提下，通过解释适用法律，以矫正当事人之间遭到破坏的正义。公平正义应该贯穿司法活动的整个过程和结果。司法公正在个案之中体现为法官以中立的态度对待双方当事人，根据证据推断案情，平等地适用法律，解决纠纷。而在个案之外则体现为对于同样或者相类似情形的案件，给予一视同仁的法律处理，即“同案同判”。