司法规律体现法的基本属性

　　第二章 司法规律可以解释司法发展中的所有问题

        加强对于规律的客观性和科学性的认识有助于我们增进对于司法改革举措的了解。本次的司法改革一直倡导要符合司法的规律，所以社会公众很关注司法改革的具体路径和措施，对于这些举措遵循了哪些对应的规律也很好奇。司法权与国家政体、司法与社会发展、司法权的强制性、正当性来源等等其实都有其相应的自身规律，这种规律贯穿于司法的整个发展历程。以明白易懂的方式让公众了解这些，会让公众更能接受司法改革，也使得司法的公正性更有说服力。
　　
　　第一节 司法规律体现法的基本属性

        从概念上讲，司法规律和法的本质是同等程度的，都是指法律本身所固有的、决定或支配司法实践的现象。但两者也有区别：法的本质是法的根本性质，是指法这一事物自身组成要素之间相对稳定的内在联系，是由法本身所具有的特殊矛盾构成的。38而司法规律则是就司法实施过程而言。司法规律在实施过程中与法的本质之间会发生稳定的联系。规律是只要条件适合，就能反复起作用，而合乎规律的现象必然重复出现。
　　
　　一、司法体制蕴含国家政体特点的规律

        司法和政治不是同一概念，但是两者却是密不可分的。司法的前置是法制，而法制与政治两者的共同基点在于它们都面对着共同的社会公共利益要求而担负着的建立和维护共同的社会秩序责任。39在内容方面，世界各国的法律体系中都有很大一部分是与政治直接相关联的，比如宪法、刑法、行政法以及三大诉讼法。宪法是一国的根本大法，它直接构架了一国的政治制度结构和整个社会公共权力的框架，为国家层面的政治制度、经济制度以及文化制度的构建奠定了理论基础，为个人层面的公民基本权利和义务做出了明确规定。刑法对于打击国家中的犯罪，保障公民的生命、财产安全，以及维护社会稳定的秩序有着极其重要的作用。而行政法则使得公共权力受到制约。法律体系中另一部分民商事相关的法律，则与政治间接相关。国家政策的变动对于民商事领域的交易来说有着非常重要的导向性作用。另外，法律以其规范严谨权威的标准化形式成为另一种形式的政治。国家政治诉求的变动也使得法律跟随着产生、变化或者消亡。正是因为逐渐认识到对于人权的现实政治需求，2004 年，“国家尊重和保障人权”被增加进我国宪法。这一条款的加入对于我国宪法乃至整个法律体系，都具有里程碑的意义。法律的运用，也就是司法，是实现国家政治功能的无可替代的方式。
　　
　　司法体制不是孤立的，它存在于一国的政治体制当中。不管是在三权分立政体的国家还是在以人民代表大会制度为政体的国家，司法权都是与立法权、行政权一起同属于国家政权的。司法是中央事权，必须保证法律在一国范围内能够统一实施。国家权力的基本构架对于司法权的配置、司法活动的运行有着根本性的定调作用。而司法体制的运行也与国家政体有着内在的关联性。司法的根本性质和运行方向受一国政治体制的决定。西方很多国家的政体是分权制衡。他们根据孟德斯鸠的学说，将国家权力分成了立法权、行政权以及司法权三种，并且强调三种权力在运行过程中要相互制约平衡。而我国的国体是工人阶级领导，以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。由此国体决定的政体便是人民代表大会制度。我国的一切权力都属于人民。人民代表大会作为国家权力机关，代表人民行使权力。国家的其他机关，如行政机关、审判机关以及检察机关都由它产生，对它负责，受它监督。也就是说为了使得国家权力都掌握在人民手中，我们的司法机关与行政机关都是权力机关的派生机关，人大的权力高于行政和司法的权力。这样的政体与以美国为代表的西方国家的政体完全不同。西方国家的政体是横向的，分立的，而中国的政体却是纵向的，派生的。横向的权力体制更强调制约与平衡，纵向的权力体制则强调监督。
　　
　　正是由于政体的不同，司法在各个国家的地位、性质和追求也是不一样的。中国的司法不能摆脱现行政治体制的大背景而追求与西方司法的一致性。我们国家的司法工作必须围绕我国的中心工作、重点任务进行，除了实现定纷止争的作用，还要为整个社会平稳运行提供良好的司法保障。这是中国的政体对司法工作提出的要求，只有做到这一点，才能够实现我们的司法功能，使司法达到应然的价值。
　　
　　二、司法伴随社会的发展而变迁的规律

        司法活动不是孤立的个体，它存在于一国社会之中。只有在社会生活中运行，司法的价值意义才能得以彰显。社会不是一成不变的，它的变化是一个不以人的意志为转移的发展过程。按照马克思主义的学说，“社会的物质生产力发展到一定阶段，便同它们一直在其中活动的现存生产关系或财产关系（这只是生产关系的法律用语）发生矛盾。于是这些关系便由生产力发展形式变成生产力的桎梏，那时社会革命的时代就到来了。随着经济基础的变更，全部庞大的上层建筑也必然或快或慢地发生变革。”40所以从根本上说，社会的变迁是由生产力和生产关系、经济基础和上层建筑这些基本矛盾和运动所引起的。社会变迁的内容主要体现在经济、政治、文化理念当中。
　　
　　分析一个国家情况的时候，该国的物质生活条件，也就是经济关系是最基本的要素。经济情况决定了一个国家其他方面的情况。司法亦受此约束，并反作用于经济。一方面，任何国家的司法都根源于一定的经济条件。经济的发展与进步会促进司法的发展，而当经济没有发展到一定高度的时候，司法的顺利运行也会受到其制约。我国 1979 年《刑法》第 117 条曾规定：违反金融、外汇、金银、工商管理法规，投机倒把，情节严重的，处 3 年以下有期徒刑或者拘役，可以并处、单处罚金或者没收财产。这就是我国在实施计划经济时期的“投机倒把罪”.这一法条对于“投机倒把”并没有做详细的论述，但是我们翻阅词典可知，投机倒把是指看准时机行情，转手倒卖，从而获取暴利的非法活动。41在计划经济的时代，所有的经济活动都只能由国家来掌控和完成，私有经济和小商贩是不允许存在的，自由市场也被看做是资本主义的象征。社会主义改造尤其是对资本主义工商业的改造更是直接针对私商的。在当时甚至认为投机倒把不仅是经济上的犯罪，更把它上升到政治高度，认为这是在挖社会主义的墙角。然而，随着社会的发展，我国的经济体制也在慢慢发生着变化。市场经济体制逐渐建立和完善起来，计划经济的桎梏被打破，“投机倒把罪”逐渐分流。一部分扰乱市场金融秩序的犯罪被当然地以更加清晰明确的界定增加进刑法，这主要是一些商业犯罪，如非法经营罪、合同诈骗罪、强迫交易罪等。而另一部分在现在看来符合正常市场经济秩序的经营活动不再被认定为犯罪。2009 年之后，“投机倒把罪”退出了法律的视线，司法对于相关正常商业活动行为也不再进行追究。从另一方面来说，司法对于经济纠纷的解决也会给市场参与者一定的风向指示作用，影响他们对于经济活动的预期，甚至有的司法判决会推动新政策的制定。
　　
　　政治的变化对于司法的影响就更是显而易见的了。政治的变革经常是作为司法变革的先导。因为司法是政治体制的重要组成部分的。42司法制度相对于政治制度来说是微观的，其变革发展一定是在一国的整体制度框架中随着政治制度的变化而发展的，它只能在本国宪法的框架中进行。司法不可能超越本国政治制度而发展。政治的根本性目标是保护公共利益和管理公共事务，而这些目标很大程度上是通过司法来实现的。政治对司法最直接的影响在于国体、政体以及政党制度。国体和政体对于一国司法的影响在上文中已经阐述，而全世界的任何一个国家的司法都不可避免地受到政党制度的影响。执政党的大政方针和人事任免权都对司法的发展有着不可忽视的影响。我国的政党制度是中国共产党领导下的多党合作和政治协商制度，中国共产党是我们的执政党。坚持党的领导也是一项宪法原则。司法机关必须在坚持这一原则下进行司法活动。当然，党对于司法的领导必须遵循宪法和法律的规定。党的领导只应该是在宏观上的，而不可以是对司法的个案干预。世界上实行其他政党制度的国家，即便是公认司法独立做得最好的美国，其司法也不是完全脱离政治的。虽然美国联邦最高法院的法官不可以是任何一个党派的成员，以防止司法沦为某一党派的工具，但是这些法官的任命却是要由身处某一政党派系的总统来任命。在挑选人的时候，总统必然会挑与自己有着共同价值理念的人来担任法官。因而，美国的司法也必然会受到政治势力的影响。美国联邦最高法院激进派与保守派的理念博弈就不难理解了。而即使是一直被全世界称颂的美国宪法，也一直在跟随美国政治的发展变迁而自我变革。自 1787 年被制定出来到今天，已经经过了18 次修订，有了 27 个修正案。每一个修正案都是在重大政治诉求的推动之下，经过各方势力的博弈取得的政治共识。美国做得最好的地方便在于将这些政治共识通过法律的形式确定下来，将政党的政治诉求置于宪法的框架内。既然法律伴随着政治变迁，那么以法律作为基础的司法活动自然也在政治的变化中发展。
　　
　　司法活动也无法脱离文化的影响。在人类的历史进程当中，文化传统是一股不可忽视的力量，具有强大的历史惯性。这一历史惯性会在人们思想上形成内在的观念，指引着人们的行为，型构一国政治生活的现实形态，影响当下的社会结构。各国文化传统与社会架构不同导致现代国家走上了不同的现代化道路。43而司法文化作为文化的一部分，具有深厚的社会基础， 存在于人们对于司法的观念、心理、习惯与行为方式之中。无论什么样的司法模式都置身于相应的社会文化背景当中，无可避免地受文化的影响，并随着文化的变迁而发展。44传统法律文化在潜移默化中得到了社会民众的普遍心理认可，塑造了整个社会的法律观和行为观。
　　
　　司法随社会的变化而发展。这在司法理念和制度层面都有所体现。司法理念方面，在我们的传统司法当中，“厌诉”是一个比较明显的特征。老百姓认为纠纷能够私下解决的就不应该到法院诉讼，因为打官司就等于是“撕破脸”.但是随着人们生活质量的不断改善，西方司法观念与本国司法文化的激烈碰撞，人们的权利意识开始觉醒，打官司不再被认为是丢脸的事情，更多的人愿意“为权利而斗争”.这就导致了近二十年来，人民法院的案件数量激增。撇开案件数量激增对我们的司法带来了什么样的影响这一价值考量，至少说明司法是随着社会的发展而在不断变化的。在国际上，两大法系的融合趋势、各国加强人权保障并注重追求程序正义的理念也展示出司法理念方面的发展。在制度层面，日本构建起裁判员制度、英国普遍建立检察机关。由此可见，司法不是一成不变的，司法具有发展性。随着社会经济、政治以及文化的变迁，司法的理念、制度、运行机制都会不断地更替发展。

        三、司法体现司法权本质属性的规律

        对于司法规律的来源这个问题，笔者认为司法规律是从司法的本质中推导出来的，而司法的本质则体现在司法活动的现象中。谈论司法规律，如果脱离其固有的本质属性，那就离题太远，很难把握。司法必须围绕着其本质属性来进行，这个本质属性就是依法裁判。汉密尔顿曾经在《联邦党人文集》中对此表示，“司法部门既无军权、又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动；既无强制、又无意志，只有判断。”45依法裁判这一司法权的本质属性是学界公认的。司法裁判贯穿于诉讼的全部过程当中，是实现司法目的最直接的方式。司法权的功能有许多，包括解决纠纷、保障当事人的合法权益、维护社会秩序等。显然，定纷止争的裁判是司法权最为核心和直接的功能，其他都是通过司法裁判而实现的间接功能。
　　
　　司法规律建立在社会主义法治国家的要求之上，是司法权本质属性的必然反映。司法权的垄断性要求所有案件参与人都没有超越法律的特权，都必须服从法院的领导。司法裁判主要由以下几个要素构成：争议纠纷、法定程序以及中立裁判。司法作为一个中立的裁判者，它依照预先设定好的，并为人们所知的司法程序，来解决当事人之间的利益纠纷。作为中立的裁判者，司法权最根本、最核心的价值追求就是公正，所有的司法活动都是围绕公正进行的。
　　
　　司法裁判权是一项专属国家的权力，具有排它性。审判活动只能由享有审判权的法官去完成，这就是所谓的司法裁判权的垄断性。法官依法享有神圣的权力，这种权力使得法官可以合法剥夺某一方当事人的权利，或者“剥夺甲方而受予乙方（taking from A and giving to B）”.46“这个证明是这样的：如果交流的权利不是人的一个普遍权利，那么就会出现一些真理的垄断者，他们将奴役所有其他人的智慧，剥夺他们思想的自由。”47这样，“在国家垄断了对所有合法强制力的运用之后，强制力不再由拥有权利的个人行使；随着从自然法到实证法的过渡，这种对使用强制力的授权变成为对提起诉讼的授权。”48因此，司法权的首要特征就是对裁判权的垄断。这是由法官职业的特殊地位与功能决定的，它主要体现在法院的审判活动，而审判活动是司法活动的中心。司法虽然也并不能做到尽善尽美，但它要比其他体系完善。
　　
　　严格按照程序法的规定进行司法裁判的运行规律是司法公正的重要保障。若司法审判不按照程序上的规律进行，当事人也不可能实现其实体权利。我们常说“正义不但应当实现，而且正义的实现过程应当为人所知。”49就是强调正义的“实现过程”也必须是正义的。司法规律是司法者为实现法治之目的而所做的探寻。“最遵记守法的人是那些最值得尊敬的社会支柱，最不可能沉湎于思维和最不危险的人。”50所以，遵守司法规律就是为了保证法官能在司法裁判中作出符合理性认知的理性选择，公平裁判。
　　
　　法官司法裁判中必须遵照法律规则进行。虽然我们一直强调法官的理性，但是不可否认，法官终究是人，其理性思维会受到情感等一些因素的影响，有一定的局限性，并不能确保形成充分的审判思维合意。在王泽鉴先生看来，法官得“依循法律逻辑，以价值取向的思考、合理的论证，解释适用法律。”51所谓依循法律逻辑就是以权利义务为思考问题的基本线索；以价值取向的思考就是以程序公正为常规，以实体公正优先为例外，以普遍正义优先为常规，以个案优先为例外；合理论证就是以合法性优先为常规，以客观性优先为例外；并以理由优先于结论来解释法律。52法官只有自觉遵守法律规则，才能为其所做的裁判提供正当性依据。
　　
　　法官只有掌握并运用这些司法规律进行裁判，才能使司法的本质属性，即依法裁判得以充分体现，并使司法得到社会的高度尊重。