法官身份保障制度的一般理论

　　引言

　　美国大法官查尔斯·休斯（Charles Evans Hughes）曾说：“我们生活在宪法之下，但这个宪法是什么意思，却是法官们说了算。”杰克逊（RobertH. Jackson）大法官也曾说：“我们不是因为没有错误而成为终极权威，我们只是因为终极权威而没有错误。”这两句话是笔者从任东来教授的《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》一书中看到的。然而，反观我国，笔者却看到了台湾陈长文和罗智强两位先生的书《法律人，你为什么不争气？》，该书是由台湾现总统马英九作的序，序中写的是呼吁法律人也应该像医生那样在执业之前宣读法律人的“希波克拉底誓言”.客观的讲，如果将我国台湾地区、香港和大陆的法治环境的优劣做一排序的话，台湾是第一，大陆只能是最末的，其实大陆地区的法律人，更要问问，自己为什么不争气？

　　^我国的法治建设从上世纪80年代到如今，不得不承认已经取得了巨大的成“绩，法律人的地位也变得越来越重要，但声誉却日下，尤其是法官。这一问题已经严重阻碍了我国法治国建设的步伐，自最高人民法院俞院长肖扬提出法官职业化建设以来，我国司法高层对这一问题也越来越重视。2013年7月25日，最高人民法院院长周强在全国法院队伍建设工作会议上”要求各级人民法院认真学习。

　　贯彻党的十八大精神和***总书记关于法治建设和组织工作的重要讲话精神，牢牢坚持司法为民公正司法，以加强正规化、专业化、职业化建设为方向，努力建设一支政治坚定、能力过硬、作风优良、公正廉洁的高素质法院队伍。“在讲到职业化建设时明确提出”要提高法官和其他工作人员的职业尊荣感，探索建立法官身份保障制度……法官身份保障制度是法官职业保障制度的子制度，也是其重要的内容之一，这一问题很早就引起我国学界的关注和研宄，成果已经有很多，在这就不一一列举，但笔者始终对研究此制度的热情不减，这也是笔者不揣冒昧，求教于大方之家的勇气所在。

　　第一章法官身份保障制度的一般理论

　　一、法官身份保障权的概念

　　概念的界定，是学术研究的先导、学术争鸣的缘起和学术体系构建的基础。“当人们使用一个含义过于宽泛、内容没有精确界定的术语、却未对其中包涵的不同意思加以区分时，混靖就产生了，大多数争论皆源于此。” 因此，在对法官身份保障制度进行研宄之前，明确一些基础词语的涵义是很有必要的。

　　（一）法官的范围

　　关于法官的范围，《中华人民共和国法官法》第二条规定如下：“法官是依法行使国家审判权的审判人员，包括最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院的院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员。”该定义显然是把编外法官排除在外，这是不合适的。在我国存在一些编外法官，他们像在编法官一样行使审判权力，但却不能与在编法官享有同等的权利，他们的身份如何保障？这也是我们应该关注的焦点。当然，法院内部的司法行政管理人员以及工勤人员是不在研究范围之内的。因此，笔者认为，在法官身份保障制度下的法官范围，应做广义的理解，只要是代表国家行使裁判权进而解决纠纷的中立裁判者，都应纳入研宄的范围。

　　（二）法官的权利

　　关于法官的权利，国际上有一些规范性的文件，例如《司法独立最低标准》、《司法机关独立基本原则的声明》、《司法独立世界宣言》、《关于司法机关独立的基本原则》、《关于审判人员陪审员和陪审技术顾问的独立性及律师的独立性的宣言》等，另外，我国的《法官法》也做了规定，一般来讲，法官的权利可以分为以下九类：（1）履行职务权。法官享有审判权以及司法行政权，这是法官之所以是法官所应该享有的基础性权利。（2）独立审判权。法官审理案件不受任何行政机关、社会团体、新闻舆论和个人的干涉，从而保障法官审理案件的中立性。（3）身份保障权。我国《法官法》第八条规定：“非因法定事由、非经法定程序，不被免职、降职、辞退或者处分。”此权利在我国被称为身份保障权。（4）责任豁免权。法官的责任豁免权起源于西方国家，核心内容是指法官在审判过程中实施的行为、发表的言论和判决的结果，都不受法律的追究。（5）获得薪俸权。法官在职时，领取与其职位相称的薪金，享受相应的保险、福利待遇；退休后，领取退休金。（6）安全保障权。法官的人身、财产和住宅的安全都会受到法律的保护。（7）继续教育权。国家为法官提供参加培训的机会，以不断提高法官的理论水平。（8）申诉、控告权。法官对于法院对于自身的处分决定，享有向有关机关提出申诉控告的权利。（9）辞职、退休权。法官有权根据本人的意愿向任免机关提出辞职的申请，依法辞去其在法院内担任的职务，切断其与法院之间的公务关系。另外，法官工作到一定年限、达到一定的年龄或者符合其它法律规定的条件，有权按照国家规定离开工作岗位，享受法官退休的福利待遇。

　　（三）法官的身份保障权

　　法官的身份保障权就是指上文九项法官权利中的第三项，在我国该权利包括两方面的内容：一是法官非因法定事由，不被免职、降职、辞退或者处分。法定事由是指有法律法规明确规定的惩戒事由，例如《人民法院工作人员处分条例》分则将惩戒事由分为七类：“违反政治纪律、违反办案纪律、违反廉政纪律、违反组织人事纪律、违反财经纪律、失职、违反管理秩序和社会道德。”“免职”是指罢免机构或享有罢免权的人员依照宪法和法律规定的罢免权限和程序罢免法官职务的行为。“降职”《法官法》没有做出具体规定，参照《公务员法》的规定：“公务员在年度考核中被确定为不称职的，或者不胜任现职又不宜转任同级其他职务的，应当按照规定程序予以降职。”《法官法》第四十条规定了五条“辞退”法官的事由。而“处分”该法也做了明确的规定，处分分为：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。如果构成犯罪，还要依法追宄刑事责任。二是非经法定程序，不被免职、降职、辞退或者处分。法定程序，是指法律法规明确规定的惩戒程序，我国法律法规对此未做详细具体的规定。