我国董事虚假陈述民事赔偿责任的完善

　　第四章 我国董事虚假陈述民事赔偿责任的完善

　　与德国董事虚假陈述民事赔偿责任在判例法中的发展轨迹不同，我国早在2003 年, 就通过司法解释的形式建立了较为完善的董事虚假陈述民事赔偿法律制度，被认为是我国在保护中小投资者方面的标志性举措。然而据学者统计，司法解释实施十余年来，我国法院仅共计立案受理了 65 起证券虚假陈述民事赔偿案件。

　　显然该数目与我国证券市场层出不穷的虚假陈述的现实不成比例。而在这 65 起已立案审理的虚假陈述民事赔偿诉讼中，公司董事和高管人员很少被列为共同被告，即使在有些案例中他们被列为了共同被告，但在后面的调解过程中，他们几乎都被从被告名单中删除了。从此角度而言，我国的董事虚假陈述民事赔偿责任制度似乎并未在实践中发挥立法者预想的重要作用。

　　如前所述，德国董事虚假陈述民事责任属于一般侵权责任，而我国董事虚假陈述民事责任，属于法律特别规定的董事对第三人承担的民事责任。对于董事而言，后者意味着更重的责任和义务。考虑到我国上市公司董事在公司治理实践中的地位和我国不甚完善的董事责任保险制度，董事是否应当和上市公司就虚假陈述承担共同连带责任？该制度究竟有何现实意义？是否不必要的过分加重了董事责任负担还是如上文所描述在现实中形同虚设，与保护中小投资者的立法初衷背道而驰？

　　一、我国董事虚假陈述民事赔偿责任

　　(一) 我国董事虚假陈述民事赔偿责任的性质与内容

　　如前所述，我国早在数十年前以制定法的形式建立了较为完善的公司信息披露制度和董事虚假陈述民事赔偿责任。 2002 年以及 2003 年最高人民法院相继发布了《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案中有关问题的通知》（以下简称“《通知》”）、《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称“《规定》”），对证券市场虚假陈述民事赔偿案件的认定、受理范围、诉讼时效、受理程序及管辖权、诉讼方式、归责原则与举证责任、共同侵权责任、损失认定等做出了明确的规定。

　　2005 年修订的《证券法》在第 69 条、第 173 条吸收了上述通知和规定的内容，将其以法律的形式确定下来。《通知》将我国证券市场虚假陈述民事损害赔偿案件界定为义务人违背信息披露义务，侵犯了投资者合法权益而发生的民事侵权索赔案件，虚假陈述民事损害赔偿由此界定为民事侵权责任。《规定》进一步将董事虚假陈述民事赔偿责任界定为共同侵权责任，董事在满足条件的前提下需与发行人、上市公司、证券承销商和上市推荐人共同承担对投资人的连带赔偿责任。归责原则方面，董事虚假陈述民事责任适用过错推定原则，即董事如能证明自身无过错可以免责。董事可以选择通过举证《规定》第 19 条所列明的证明因果关系不存在的事由来支持其免责主张：如证明原告在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券或者证明原告在虚假陈述揭露日或者更正日以后进行的投资等，此外已过诉讼时效等其他法定免责事由也可适用于此。

　　（二）董事对第三人民事责任

　　我国董事虚假陈述民事责任属于董事对第三人民事责任，与董事在通常情况下对其他利益相关者承担一般侵权责任不同，我国董事对第三人民事责任为法定特别民事责任，仅适用于法律特别规定的情形。

　　1.法人实在说及其缺陷

　　在公司法理论上，董事责任可分为对公司承担的民事责任和对第三人承担的民事责任，前者为董事内部责任，即董事违背对公司忠实与注意义务而对公司负担的损害赔偿责任；后者则为董事外部责任，即董事在执行公司事务时，因恶意或者重大过失或实施了某种侵权行为，损害了债权人或者股东等第三人利益，由董事与公司共同对其侵权行为承担的民事赔偿责任。290就法人的本质而言，我国通说法人实在说认为法人并非源于法律的虚构，而是在现实中与自然人相对立的客观存在的主体，具有自身独立的意思能力、独立的民事行为能力、独立组织结构和独立人格。291该学说在我国立法中体现为《民法通则》的第 36 条：法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。在法人与法人机构的关系方面，法人实在说认为法人机构是法人的组成部分，因而法人机构的行为效果直接归属于法人，292在立法中体现为《民法通则》中第 43 条规定的经营原则：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。最高人民法院在民通意见中进一步解释：企业法人的法定代表人和其他工作人员以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。依据该原则，董事作为法人机构成员执行法人职务的行为，应归为法人的行为，而非个人行为，因此所产生的责任应由法人承担而非由董事个人对外承担。当第三人因董事执行职务受到损害时，仅仅只能要求公司承担损害赔偿责任，而不能直接向董事主张。如果该董事行为构成了对公司注意和忠实义务的违背，由公司依据内部追偿机制追究董事责任。换而言之，董事只对公司承担注意义务和忠实义务等民事义务，而无需对公司股东，公司债权人等其他人承担任何民事义务。

　　2. 董事对第三人民事责任的建构

　　法人实在说确立了公司独立法人的地位，适应了现实中保护交易相对方和善意第三人的交易安全的需要。但随着经济的发展，公司管理活动日渐专业化、复杂化以及公司股权的日益分散使得董事个人在公司内外运营中的自由决策权和裁量权越来越大，因而现代公司治理结构在保留公司和董事在对外关系上相互依存同一性的同时，更多的强调适应公司和董事各自的独立性。而传统理论强调公司对外承担全部赔偿责任，绝对排除董事个人外部责任的设定显得日益僵化，不利于平衡公司、交易安全和以股东、债权人为代表的交易第三人的利益。对传统法人机关理论的反思促使了董事对第三人民事责任的建构。

　　总体而言，董事对第三人民事责任的产生可以归结为以下现实因素：现代公司治理结构的变化所导致的公司利益主体的多样化以及董事责任保险制度的出现和普及。

　　1）公司治理结构和第三人利益

　　由于公司的所有权和经营权的相分离，公司治理的实质被认为是寻求在资本所有者和经营者之间的利益制衡的机制。293然而随着现代公司理论的发展，公司被定义为一个由人力资本所有者、物质所有者以及债权人等利害关系人组成的利益平台，公司治理结构也就相应的需要兼顾资本所有者之外的债权人、职工和社会等所谓的公司利益相关方的利益，公司除要最大程度的维护促进股东利益外，还应当承担促进包括债权人、职工、环境等利益在内的社会公共利益，换而言之，公司的利益不仅仅指公司作为商事主体的利益，同时也是一种综合社会利益，董事作为公司机关在行为时在考虑公司利益的同时也要考虑到公司股东、职工、债权人以及其他社会大众的利益，通过董事对第三人承担责任的制度安排，能够加强对上述这些利益主体的保护，特别是在当由于董事过错导致公司破产的情况下，更具有现实意义。

　　2）董事责任保险

　　作为一种有效分散董事和高级职员经营责任风险的工具，董事责任保险是指在董事与高管在履行职务行为时，违反相关义务造成第三方损失，被追究个人赔偿责任时，由保险人负责赔偿法律费用并承担民事赔偿责任的保险。

　　董事责任保险虽早于 20 世纪 30 年代诞生于英国，但真正得到长足发展是在 20 世纪 60年代的美国。伴随着公司治理结构向董事会中心主义转移的趋势，在各国立法纷纷加重董事与高管法律责任的背景下，董事责任保险得到了充分的发展与壮大，保险市场不断升温，市场规模不断扩大，据最新的统计数据，96%的美国公司和90%的欧洲公司都购买了董事责任保险。

　　董事责任保险的出现使得董事对第三人责任具有了现实上的可行性，其原因在于，由于现代商业交易规模的不断扩大，董事的个人财产往往不具有对第三人足够的赔偿能力，从而使第三人索赔权实质上落空，同时过重的责任会束缚董事的经营决策行为，降低他们的工作积极性，最终损害公司利益和社会利益。而董事责任保险的出现一方面引入保险公司成为有效的外部监督者，在保持促进董事工作积极性的同时，保险公司凭借其专业能力也对董事的日常经营活动发挥监管作用，另一方面保险公司相对雄厚的财力也使权益受损的公司以及投资者在索赔时不会因为董事和高管无力承担责任而使赔偿落空。

　　大陆法系和英美法系许多国家都对董事第三人民事责任在民商法典中进行了特别的规定，代表国家有英国、美国、德国等。我国董事对第三人民事责任属于特别法定责任，目前《公司法》还没有对此进行系统规定，相关法律条文主要散见于各部门法中，具体有《证券法》第 69 条规定的董事虚假陈述民事责任，《公司法》第 153 条规定董事对股东的民事赔偿责任以及《破产法》第 125 条，第 128条董事违反忠实勤勉义务造成企业破产需承担的民事责任。

　　二、完善我国董事虚假陈述民事赔偿责任的现实意义

　　（一）我国上市公司董事地位

　　美国公司的股权分散程度相当的可观，公司所有权和经营权分离较为彻底，以董事为代表的管理者权限不断加重，相对应的人数众多的股东更少的介入公司管理。而我国上市公司由于特殊的历史原因，一直存在股权集中度较高的现象，据《中国证券报》的统计数据显示，我国上市公司第一大股东持股比例平均高达44.86%，而第二大股东的平均持股比例仅为 8.22%。此外，我国上市公司另一个特点是国有股权长期占据了主导地位。

　　我国设立资本市场的初衷之一是为了给国有企业提供一个融资渠道，通常情形是国有企业拿出一部分优质资产，改制重组和财务包装后上市融资，这样造成的后果是上市公司往往与控股的国有企业之间存在着紧密的联系。此外，为了保证国有股东的控制权，我国曾经推行了一系列制度安排，如股权分置方案，即规定上市公司只有约 1/3 的股份可以上市流通；机构投资者的国有化或者准国有化等，这一系列方案的实施使得在中国的资本市场目前仍然是以国有股权垄断为主要特征。

　　国家对国有上市公司的控制主要通过政府主管部门例如各地国资委、财政部等向企业派遣或任命董事和监事，规定对企业重大决策的批准权等。因而，我国大多数国有上市公司的董事实质上并非一个独立完整的公司经营决策者，享有公司治理结构意义上的完整经营权，其作为往往要听命或者汇报于政府主管机关。在此背景下，旨在加重董事责任和义务的董事对投资人直接承担民事责任在我国是否仍然具有限制董事和高级管理者滥用决策权利的积极作用尚存疑问。

　　（二）董事责任保险

　　如前所述，董事责任保险是一种有效分散董事和高级职员经营责任风险的工具，但该制度在我国的发展较为欠缺。欠缺的表现首先在于我国董事责任保险制度的接受程度较低。相较于其他发达国家，董事责任保险在我国上市公司高管中从未得到真正的广泛普及。自 2002 年平安保险公司首开国内先河，将价值 500 万人民币的保单免费赠送给万科企业股份有限公司以来，根据最新公开的统计数据显示，目前在我国 2535 家 A 股上市企业中，投保董事、高管责任险的公司数量仍仅为 100 余家，占市场总量的 3.9%，且这一比例在我国近 3 年内并无显着变化，而目前全球的董事责任险投保比例为 46%。

　　造成这一现象的原因是多方面的，表面上看似乎源于我国已推出的董事责任保险内容上的有所欠缺，市场上虽然已经存在不同保险公司提供的多种可供选择的董事责任险，但保险合同的有关要素，例如应该包括哪些条款，承保的界限，免责事项的内容，保险人的范围等在实务和学术界都未形成一个统一明确的标准，而且现有的某些条款设计也并不符合中国实际，如引入了公司补偿制度，歧视行为索赔等我国法律中不存在的概念，这导致董事责任保险对公司的现实意义大打折扣，很大程度上抑制了公司和董事的参保热情，限制了董事责任保险在实际中发挥的作用。

　　更深层次的原因似乎还在于我国并未真正形成公司管理权和所有权两权分立的体制，董事很大程度上受大股东指挥和支配，在国有控股上市公司的董事和高管中更是如此。履职风险更多的是来自国资委、组织部的处罚，也即政治责任，而非市场风险和经济责任。在这样缺乏动力的情况下，董事责任保险在我国市场接受程度很小也就不难理解了。

　　董事责任保险制度在我国发展的缺失在一定程度上加重了上市公司董事的潜在风险，不利于他们发挥经营潜能，换而言之，我国大部分上市公司的董事本就是戴着镣铐在跳舞，初衷在于防止董事和高管凭借手中巨大权限，滥用决策权利，损害相关人利益的现象而要求董事与公司就虚假信息披露承担共同连带责任的制度设计会更容易打击他们的积极性，使其失去活力，最终受损的终将是公司和股东。

　　（三）司法实践及完善建议

　　我国十余年来的司法实践也验证了虚假陈述民事赔偿制度制度设计的现实意义似乎远离了立法者的初衷。根据学者的实证研究，该制度实施十余年来，公司董事和高管人员承担个人责任的情况极少，通常赔偿责任甚至并非由上市公司承担，而是由其背后的控股股东承担，主要原因之一是在很多情形下，控股股东都是国企，某种程度承担了维稳的政治需要，支付赔偿是出于避免群体纠纷的目的，另一原因之一是控股股东通常较为重视其上市的壳公司资源，当上市公司面临诉讼时，出于长远的利益考量通常会给予主动干预，304这也从另一侧面验证了上文所提及的我国公司治理结构远非完善，上市公司的董事并未享有如美国实践中公司董事的完全独立地位和管理权限，而是会经常受到背后大股东的约束。

　　和中国情况类似，德国上市公司的股份更多的集中在机构投资者而非广大中小散户的手中，董事管理权限相应的也受大股东牵制的影响，因而如上文所述的立法者在就虚假陈述民事侵权责任进行制度设计时，一方面出于保护公司、股东、债权人及其他社会公众的利益而规定董事需就虚假陈述直接承担民事责任，同时在另一方面，强调限制董事民事责任的适用范围，在虚假陈述民事责任体系中，其相较于上市公司民事赔偿责任，居于次要地位，从而避免过重的个人责任给董事造成的消极影响，保证董事的经营积极性。

　　基于我国上市公司的现实，对我国的立法者而言，德国立法者的上述立法出发点也具有积极的借鉴意义，即在就董事的权利与责任，经营决策自由和社会利益之间进行利益权衡时，应当从我国的现实出发，将保护和促进董事的管理积极性置于更优先的地位，宜将现行的董事与公司共同承担连带责任的制度设计转变为以上市公司直接承担民事赔偿责任为主，董事只有在构成一般侵权法框架内的侵权责任的前提下才对中小股民直接承担赔偿责任。这样，一方面，通过董事承担一般民事侵权责任的制度设计来保证董事在上市公司经营和管理中尽职尽责，避免其出于操纵股价获取私利的目的而故意炮制出虚假陈述，从而造成广大中小投资者的经济损失和对股票证券市场的信心受损；另一方面，董事民事赔偿责任的从属性地位也能体现立法者注意保护董事的经营决策自由，保护他们的积极性的立法姿态，不但有利于实现董事权利、义务和责任的动态平衡，保证上市公司以及投资者受益于董事的积极作为，以期为社会实现更大的经济效益。