比例原则在行政处罚适用中存在的问题及解决措施

　　第四章比例原则在行政处罚适用中存在的问题及解决措施

　　第一节比例原则在行政处罚适用中存在的问题

　　一、比例原则在行政处罚立法适用中存在的问题

　　从立法的角度上看，将比例原则引入立法，能够使立法增强科学性、合理性、可接受性，同时通过科学的立法能够使行政机关在执法过程中的自由裁量权，以及行政机关在执法过程中目的更明确，手段更适当，对司法而言，比例原则在立法中的引入也会使人民法院更精准的理解行政立法的目的和要求，正确合理的适用法律法规，以便作出更科学的裁判，由此可见，行政立法中引入比例原则会从源头上将比例原则融入整个国家立法、执法、司法的构架中，会对之后的执法与司法产生积极的影响。但任何事情都有两面性，比例原则的优点也同时会对比例原则的适用带来一些问题。

　　1、会使行政立法主体增加立法成本

　　将比例原则引入行政立法领域，会加大行政立法的难度与成本，想要符合比例原则的三项子原则及其精神，在立法前需要做大量庞杂的调研论证的过程，使手段符合目的，同时立法要倾听各个利益方的意见，协调矛盾冲突的利益方，沟通潜在的利益受损方。同时要对公共利益还要有一个科学的界定，以及对公共利益和私人利益进行价值衡量，都需要花费大量的时间成本与物质成本，而且比例原则在立法中的引入，需要有高素质的行政立法主体，比例原则的引入会使立法更加专业，更加准确，如此多的专业性活动涌入立法领域，会使我国本来就人才歷乏的行政机关更加难以应付，一部高质量的法律会涉及到法学、经济学、社会学等各个方面，如此会更加呈现出专业人才与高质量立法之间的矛盾。

　　2、会明显限制执法的机关的自由裁量权

　　将比例原则引入立法会造成与具体行政、执法裁量的矛盾，如果完全按照比例原则进行立法，根据比例原则的内涵与要求，行政机关在执法过程中的手段，要选择于各方利益损害最小的手段，并使其在法律中得以明确，这种限制性的规定会使行政机关的自由裁量权大打折扣，使行政裁量的空间被大大压缩，也限制的执法人员的主观能动性，因为只有存在的唯一措施才是符合最小侵害手段，而排除了其他可供选择的手段，这样的行政立法会存在一些问题，一方面，当社会的发展与当时行政立法的背景发生差异时，则会违背当时将比例原则引入立法时的初衷。另一方面，矛盾具有特殊性，每个人的情况不同，个性不同，世界才因此多元化而丰富多彩，然而比例原则会机械的、冷淡的将所有个体单一化，忽视了每个人主观动机的复杂性，同时也违背了宪法中关于：同等情况同等对待，不同情况区别对待的规定。

　　3、行政相对人承受行政处罚的不确定性

　　某种行政行为对何种行政相对人的造成影响，对不同行政相对人的影响，所代表的不同利益孰大孰小，这又是一个价值判断，以美国Gossmanv. Baumgartner一案为例，行政当局以纹身者患肝炎的比率超过正常人七倍为由取缔所有非医学纹身的营业所，被诉至法院。有两个替代措施可供选择，一种是“严格审查非医学纹身营业所的卫生设备和消毒设备并对不合标准者附之以严厉的处罚”,而另一种则是“严格执行纹身师的培训要求和资格证书考核”,以上两者都可以达到一个保证被纹身者健康的目的，如果与关闭所有医学纹身营业场所相比，它们也许都属于最小侵害的行政行为之列，但是，前者对经营者的营业自由构成负担，后者对纹身师的职业准入构成负担，也就是说，两者在都能达到同一效果时，即使它们都是最小侵害的措施，它们同样合适，无论选择任何一个，都意味着有一项合适的措施得不到实施，本来可能由一个群体的负担转嫁给了另一个。行政立法者的一念之间，可能会导致不同的群体，不同的行政相对人来承受，他们的生活可能会因此而改变。

　　二、比例原则在行政处罚执法适用中存在的问题

　　经历了对行政处罚立法的过程，比例原则发挥了其应有的作用，同样在行政处罚执法的过程中，比例原则应当是且事实上也扮演着重要角色，行政执法作为行政立法的具体应用，作为引起行政司法的前提，是一个承前启后的环节，比例原则适用在此环节发挥重要作用的同时，也不免存在一些问题。

　　1、行政执法人员存在主观性

　　行政执法人员在行政处罚的过程中，虽然有比例原则对其进行自由裁量权的限制，但由于每个个体的具有主观性，每个人的价值观，思维方式不同，同样一起行政处罚的案件，可能会导致最后的结果不同。可以举例来说明这个问题，在一场足球比赛中，一方球迷对另一方球员打出侮辱性条幅进行赔低，侮辱。根据《治安管理处罚法》第24条第3款：有下列行为之一：扰乱文化、体育等大型群众性活动秩序的，比如展示侮辱性标语、条幅等物品的，处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。在比例原则的适当性、必要性、均衡性三个子原则的限制与指导下，行政执法人员最终决定进行处罚，但这个条款中其中有一个主观判断的因素就是何为情节严重，只有确定是否为情节严重，才能有一个最终的处罚结果，在这里判断是否情节严重的问题，对于每个行政执法人员的个体，有不同的文化背景、价值观等，比如行政执法人员甲本身是一名球迷，他理解球迷的狂热与情绪，认为打出这样的横幅不算情节严重，最终处罚警告或者两百元以下罚款；如果换做是行政执法人员乙，其不是一名球迷，对于这一类事情可能不会了解太多，对于球场上的侮辱性标语可能会更加敏感，难以接受，对于这一类案件更倾向于严惩。因此该案件的处罚结果更可能是处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。同样一起案件在不同的执法人员看来，因为其主观性，可能会有不同的结果。正是因为行政执法人员的主观性，心底价值观的难以改变，以至与行政相对人的矛盾屡见不鲜，究其原因就是双方立场不同之外，各自的价值观已经深入内心，难以相互理解。

　　2、执法过程中缺乏明确的操作程序

　　比例原则在很大程度上明确了合理性原则，使合理性原则更加有迹可循，虽然比例原则已经有了一定的操作程序，有三个子原则来对行政机关作出行政处罚给予指导，但这仍然不能完全满足目前法治社会的需求，很多时候仍需要行政执法人员内心去衡量把握，这种把握与运用并不容易，需要每个执法人员的价值取舍，同时结合现实情况才能做出合理的处罚结果，而这种结果由于比例原则缺乏明确的操作程序，并不能保证完全合理。

　　3、执法过程中比例原则具有辅助性

　　经过前面的论述我们已经将比例原则定义为法律原则而不是法律规则，根据其特点，原则是内涵高度抽象，外延宽泛，是需要执法人员的价值判断的，所以一项行政处罚的规定如果很明确，那么行政执法人员会严格依照相关规定作出处罚，做到依法行使行政权力，因此，比例原则处于法律原则的地位决定了只有在没有规则或者规则不明确的前提下才能进入考量范围，也许有些行政处罚行为与比例原则的精神不相符合，在某种情况下是不正义的，但因为有法律的明文规定，在这种情况下属于依法行政，不能认定为对比例原则的违反，基于比例原则的辅助性在应然的情况下其可以大展身手，在实然的情况下却只能无可奈何，而此时比例原则的局限性也会在这时被放大，使其效用大大削弱。

　　三、比例原则在行政处罚案件诉i公适用中存在的问题

　　1、司法审查的负担过大

　　在我国，立法、司法、执法三者各司其职，相互配合，司法机关在行政诉讼案件中，对行政机关所做出的具体行政行为进行司法审查，有助于保护行政相对人的利益，但也可能会造成法院进行司法审查时的负担，随着行政诉讼案件的增多，同时裁判人员的不足，导致这个问题越来越明显。以上两个因素的分析对解释司法审查的负担不断增大的原因只是一个表象，因为从本质看，这涉及到专业性的问题，术业有专攻，法官作为一个裁判者，朝夕相对的是案件的审判，而面对行政机关釆取的专门性与技术性很强的具体行政行为时，其理解起来并不十分容易，基于诸多行政事务的技术性和专业性，以及许多行政手段的确定，即使是行政机关，也常常都难求其解，有力不从心之感，更遑论与行政机关隔行如隔山、知识背景、考虑问题的角度完全不同的法官们，让其强行行使代入感，身临其境，可谓是勉为其难。对于技术性主要脱胎于法学院培养的多数法官而言，法的思维和技术强烈的有别于行政的思维和技术。？我国台湾地区学者翁岳生先生也说过：

　　“平心而论，行政任务变迁的问题，原本既是行政学科所关注的对象……只因法学系的授课科目及国家考试的内容主题，大多侧重于‘法律释义学’的细腻操作，以求法律适用的安定性，较少考量变迁中的经济条件与行政法的动态发展，从而，向来的行政法总论比较偏重于行政处分的讨论，且多针对法律的单纯执行，而未及于政策形成的领域。”②当然，由于所从事的事务不同，司法与执法所需要关注的问题确实不同，这本身不是某个机关或某个人的错误，但也基于这种事实，确实的造成了司法审查负担过重的问题。

　　2、司法审查中同样存在被滥用的风险

　　“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”③手握权力的人都容易滥用权力，如何将滥用权力的风险降到最低，是法学界所关注的一个话题。

　　司法权和行政权，它们属于国家权力不同的领域，无论是哪一种权力，如果没有与之对抗的制度加以规制与约束，它们都有可能会被滥用。比例原则作为法律原则，其能够在行政处罚的立法、执法、司法等程序中给予我们充分的指导作用。原则的本质决定了其抽象性，不确定性，使我们难以把握，一方面通过比例原则限制了行政机关的自由裁量权，另一方面也给法官对行政主体的行政行为进行审查腾出辽阔的空间。比例原则在这一点所希藉达到的目标是美好的，但也存在着上面论述的这个问题，比例原则在行政诉讼案件的运用中，因为我们试图用司法权来制衡行政权的模式很有可能导致司法权的无从限制，存在被滥用的风险。我们无法完全保证这种问题不会发生。

　　因此，德国学者史斯德也认为“比例原则并不具有一定的规范标准，它的滥用会导致主观的、反理智的后果，并会伤害到平等性、法律安定性及确定性原则等其他的法律原则。如果法官不恰当的运用甚至滥用这一原则，必然导致比例原则对行政行为的暴力统治。”④从其表述可以看出其对比例原则在行政处罚引起的行政诉讼案件中这方面的隐患不无担心。

　　综上，比例原则在行政处罚的适用中，无论是行政处罚的相关立法中、还是行政处罚的具体实施过程中，以及关于行政处罚的行政诉讼案件中，都存在一些缺陷。立法上会增大立法成本；执法上存在执法人员的主观性，同时可能会大大限制行政机关的自由裁量权；司法上由于比例原则的抽象性，会因为法官的价值观念不同，出现对比例原则内容理解上的差异性，最终导致裁判结果的不稳定性。

　　虽然比例原则在行政处罚的适用中存在着或多或少的问题，但我们不能因此对其进行否定，比例原则具有限制行政权的滥用、明确合理性原则等优点，无论是从理论上，还是在实务中，其积极作用不仅发挥在当下，而且是长远的。

　　第二节比例原则在行政处罚适用中存在问题的解决

　　经过上面的分析，比例原则在行政处罚的适用中，无论是立法、执法、还是司法，都存在一些问题，但我们不能因此而否定和摒弃比例原则，正如每个人都有缺点一样，每个制度在适用中也不是十全十美的，我们可以从各个方面对其进行补强和完善。

　　一、比例原则在行政处罚立法适用中存在问题的解决

　　1、立法上对行政机关执法的规定要权责统一

　　不论是哪种权力主体，不管是具体权力主体还是抽象权力主体，也不管是自己执行还是受托代执行，只要启动了权力，应预设其责任，设定责任是对行政机关的一种监督，使行政机关在执法过程中能够明确自己的责任，会注意是否应当实施行政处罚，行政处罚的程度，以及实施错误的行政处罚后应当承担的后果，行政立法对行政机关执法的规定权责统一，会促使行政执法人员实际执法时有理有据，会合理并全力去适用比例原则。

　　2、适当把握比例原则的适用程度

　　比例原则在行政处罚的立法中，可以根据处罚对象和方法的不同，而规定不同的适用程度。例如关于经济、政治、社会有关方面的行政立法，此类立法更多是涉及整个社会的政策运作，对公民的基本权利涉及相对较少，制定这类法律时，行政机关规定的行政处罚可以宽松的适用比例原则，而一些涉及公民基本权利较多的行政立法，其规定的行政处罚与前者相比，比例原则的适用则要求更高，更严厉。针对不同行政相对人，对比例原则采取不同的适用程度，使比例原则更具有针对性，更有助于发挥最大功效。

　　二、比例原则在行政处罚执法适用中存在问题的解决

　　1、提升行政执法人员的素质

　　目前我国的行政执法人员素质参差不齐，时常发生执法人员与行政相对人的冲突，较为典型的就是城管人员与小商贩之间的冲突，双方各自认为自己所做的事情是正确的，矛盾一时难以化解，但代表国家公权力的行政执法人员理应更加严格要求自己，努力提升自己的素质，使所做的行政处罚结果更符合普适的价值观，能够为更广大的民众所接受，这样就可以大大降低每个执法人员个体的主观性，也有利与整个执法团队价值观的一致性，趋同性。同时行政机关也应当对执法人员进行各种培训，提升其法治意识，增强责任感，文明执法。全国各地已经大力开展行政机关的文明执法的活动，例如劳教制度的废除，城管新的执法方式--眼神执法等都说明了目前我国行政执法水平一直都在努力尝试去改进，而且从发展趋势上也确实处在一个上升的水平，这就更离不开每个行政执法人员的个体，要时刻依据法律来行使权力，使自己的个体价值观更符合普适价值观。

　　2、执法人员在处罚过程中把握自由与秩序的平衡

　　自由与秩序在某种程度上分别代表公民与国家，作为法的两种价值，它们都是美好的，能够让我们生活的很舒适，因此也正是古往今来每个国家与个体所追求的。

　　在行政法中，自由所代表的就是行政相对人在法律规定的范围内进行各种事务，法律不得干涉，每个人有按照交通法规在道路上行走的自由，也有在符合法律要求的前提下申请营业执照的自由，这也是公法中法无明文禁止则自由的内涵。而秩序则是行政机关所需要维持的，道路上车辆按照交通法规行驶，开办餐馆、商店需要申请营业执照，秩序在我们眼中也许司空见惯，不足为奇，但我们却不会去想，这种环境在不同部门的协作努力下才完成的，公安部门、税务部门、工商部门等众多国家机关在自己的领域内行使国家权力，最后形成的一个每个人可以并行不悖、互不干涉、和谐美好的环境正所谓秩序，这也是理想的、应然的秩序，虽然现实也许不会如此美好，但国家相关部门不懈的努力下所维持的现实环境正是实然秩序的最好体现，国家机关维持秩序的目的在于保护每一个人的自由，进而实现国家环境的整体自由。若没有秩序的存在，每个人的自由将得不到保障，也就没有自由的存在。同时每个个体合理从事自由的事务，不去干涉别人的自由，反过来也会促进秩序的维持。

　　论述了自由与秩序的内涵以及相互之间的关系后，我们可以看到行政机关进行行政处罚的深层次涵义，行政机关对违法人员的行为进行处罚时，不能矫枉过正，要在处罚的限度内，维持国家的秩序，同时处罚结果能够被行政相对人心悦诚服的所接受，能够给予相对人自由。也就是在公民的自由与国家的秩序上找到一个平衡点，实现既能够让国家整体国泰民安，也让公民个体安居乐业的目标，尽量做到不要让自由与秩序两种价值进行冲突。行政机关在实现以上目标的过程中是进行价值衡量的过程，也是坚持比例原则的过程，因为比例原则三个子原则的内涵：适当性原则衡量哪些行政手段为适当；必要性原则衡量哪种手段对公民的侵害最小；而均衡性原则衡量行政机关所追求的社会目的与对公民所造成的侵害两者之间的关系。经过以上分析，我们可以看出：三个子原则都透露出浓重的价值衡量的气息，尤其是第三个子原则：均衡性原则在某种度上完全就是自由与秩序价值的衡量，行政机关在做出处罚时能够把握好自由与秩序的关系也就很好的坚持了比例原则。

　　因此，一方面要求行政执法人员对于违法行为和人员进行惩戒，这体现出法的秩序价值，另一方面，行政处罚的结果既能够体现惩罚的作用，有效的保障社会安定；又能够体现教育作用，使违法相对人知错就改，不会再犯，这样也会反过来促进秩序的维持。所以执法人员在处罚的过程中要坚持比例原则，而以法的价值自由与秩序作为指导思想能够保障行政处罚的结果更符合比例原则，更贴近正义，自由与秩序的相互统一，相互促进，更会从长远上优化执法的环境，降低执法的成本，也会使社会公众的法治意识提升，守法的愿望更加强烈。

　　三、比例原则在行政处罚案件诉讼适用中存在问题的解决

　　1、明确行政机关的举证责任

　　在司法审查的过程中，法院可要求行政机关对所做的行政处罚行为进行举证，这样法院才能够最大限度的分析缘由，还原事实，作出科学合理的裁判，而对于如何举证的问题，可以从比例原则的三个子原则为标准的角度上，明确行政机关的举证责任得以解决。

　　首先，行政机关对是否符合适当性原则的证明：前面已经分析，适当性原则在于所釆取的手段能够实现所要达到的目的，目的应是法律预设的目的，而所采取的手段也应是法律明文规定的，行政机关应当保证自己严格依照法律来行使行政权力，因此当行政机关针对某一行政违法行为进行处罚时，首先会主张该行为是违法的，然后才会在自由裁量权的范围之内选择一个具体的处罚措施，当然选择该处罚措施的过程也就是适用比例原则的过程，不遵循比例原则，将会承担败诉的风险。行政机关依据法律会明确自己的行为是否适当，是否能够实现所要达到的目的，既然行政机关敢于针对某项行为进行处罚，说明其有自己的道理，说明该项行为是确定违法的，因此行政机关有义务证明自己为何采取了某一项措施，这项措施为何能够实现所要达到的目的。

　　其次，行政机关对是否符合必要性原则的证明：行政机关在实施行政处罚时，应当从众多可供选择的具体措施选择出一个最适当的措施，这些措施都能够达到目的，都符合适当性原则。其应当周密分析，哪项措施对相对人的损害最小，并且能够同等的实现目标，行政机关最后必然采取了某项措施，例如警告、或者罚款，当行政处罚引起相对人的诉讼时，经过适当性原则这一次层次的证明后，法院应当要求行政机关对行政处罚是否符合必要性的证明，为何从若干措施选择其中一项，为何这一项措施对相对人的损害小于其他措施，行政机关应将所考虑、权衡的因素并最终选择该措施的过程进行陈述，正是选择过程的主动权由行政机关所掌控，那么选择的原因也应当由其来证明。

　　最后，行政机关对是否符合均衡性原则的证明：因为该原则涉及到价值取舍与判断的问题，这不是一件容易的事情，前文中，已经论述过，均衡性原则在某种程度上就是自由与秩序两种法的价值衡量，在何种情况下应当保护自由，何种情况下应当维护秩序。在这方面，行政机关具有完全的主动权。在现实情况中，很多行政诉讼案件的引起，是行政相对人起诉行政机关做出的具体行政行为对其的侵害过大，超过出了所要维护的公共利益，但相对人却无法证明以上事实，只是凭着自己朴素的价值观去分析考虑问题，一方面这是他们站在自己的角度上去看问题，先入为主，认为事情就应该是这样的，自己的观念不可能发生错误。另一种情况就是，行政相对人虽然已经找到了可以有效维护自身权益的法律依据，但是他们对该法律依据在具体实践中无法运用自如，仅仅停留在理论阶段。

　　相比来说，行政机关由于处于管理地位而具有很多国家资源，而且在执法过程中积累了丰富的经验，这是普通公民无法相比的，其站在一个制高点上，能够宏观的看到问题的所在，承担行政处罚行为是否符合均衡性原则对行政机关来说比较容易，起码比行政相对人容易的多。而且由于行政机关在做出行政处罚行为时，必然已经对所要保护的法益和公民的权益进行了衡量，从这个角度上看，由行政机关来证明行政处罚行为是否符合均衡性原则完全是轻车熟路，其可以把当时自己的价值判断进而为何做出行政处罚的原因进行阐述，最大限度的保障了司法的效率，节约了司法的成本，同时也警示行政机关不可随意做出行政处罚，要有理有据，让相对人所信服。

　　2、发挥案例指导的作用

　　在英美法系国家实行的判例制度，法官根据以往案件判决的先例对各种案件进行裁判，可以说判例制度在其法律环境中是至关重要的。案例指导制度在我国近些年来也有所发展，我国的案例指导制度与英美法系国家的判例制度虽然不同，但在设立的目的上还是有一定相似之处的，其设定初衷也是能够对法院的审判工作进行指导。当然，以何种案例进行指导工作，也是有一定标准的：那就是社会广泛关注的、比较典型的、以及一些以前从未有过先例的疑难案件理论上通常认为案例指导制度具有规则创制的功能。？经济的不断发展势必会带来新事物的不断出现，如果在新的事物中引起纠纷，势必会大大影响法院审判工作的正常进行，若此时有相关的案例进行指导，恰恰能够解决这个难题。正是因为案例指导具有明确性、直接性的特点，这会使处于纷繁审判工作中的法院能够减轻压力，不仅节约了司法成本，对公民的利益也能起到很好的保护作用。

　　在最高人民法院发布的案例中，也有与行政诉讼有关的案例。？无疑这些案例的发布对我国关于行政诉讼的审判工作是有重要作用的。为此，国家可以在原有案例得到很好指导作用的基础上适当增加指导案例的数量。当然，有关蕴含着比例原则的指导性案例更是不可或缺的，如此比例原则在关于行政处罚诉讼案件适用中的局限性可以得到很好的弥补。

　　在国外的司法实践中看，无论是大陆法系，还是英美法系国家，判例制度（案例指导制度）与比例原则都息息相关，而且在历史发展的过程中判例制度还使比例原则的内涵更加丰富。

　　从比例原则本身来看，尽管比例原则具有适当性、必要性、均衡性三个子原则，三者从不同角度上对行政机关做出的行为进行定位，使其在具体行政行为中目标能够明确，但比例原则还是具有一定的抽象性，如果具体使用的过程中不借助具体案例，其发挥的能量会大大减弱。通过案例制度的指导作用，就能够将其比例原则内容进一步具体化、明确化，能够大大克服比例原则的抽象性，使其运用起来得心应手。

　　从法官的角度上看，因为比例原则在司法审查的过程中是一件专业而又费力的过程，枯燥的法条会让法官不堪重负。而适用案例指导能够大大减轻法官的压力，不必去审视浩瀚的法条；同时这样会使个案更加公正。从实际情况上看，作为案例指导的案例也是某个法官的判决，基于此缘由，法官之间有类似的知识背景，对同一案件的审判结果很可能趋同，如果再加上具体案例的指导，能够相互验证，对于法官的内心确信进而增强案件审判的自信心，最终使案件的判决公平公正。

　　从上面的分析可以看出，目前我国在司法审查中对于比例原则的应用尚不完善，案例指导制度的出现很好的解决了这个问题，其能够有效促使比例原则在行政诉讼案件中的适用更加明确、规范，因此，我们更应该将案例指导制度发扬光大，使其发挥出应有的作用。