比例原则在行政处罚中的具体适用及其必要性

　　第三章比例原则在行政处罚中的具体适用及其必要性

　　第一节比例原则在行政处罚中适用的必要性

　　一、比例原则在行政处罚立法适用中的必要性

　　1、适用比例原则与行政立法的性质相符合

　　庞德说过：“法律发现这些利益迫切要求获得保障，它就把它们加以分类并或多或少的加以承认。它确定在什么样的限度内要竭力保障这样被选定的一些利益，同时考虑到其他已被承认的利益和通过司法或行政过程来有效的保障它们的可行性。在承认了这些利益并确定其范围之后，制定出保障它的方法，它还为下列目标而规定各种价值准则：为了确定哪些利益应予以承认，为了确定保障各种被承认的利益范围，以及为了判断在任何特定场合下怎样权衡对有效法律行为的各种实际限制。”

　　公法的价值在于调整国家整体利益，当为了国家利益需要规制私人利益时，作为公法的行政法就会应运而生，而比例原则的宗旨是将行政目的所达成的利益与侵及公民的权利之间，做一个衡量，必须证明前者重于后者之后，才可侵犯公民之权利。若不能达到该效果，亦即藉杀鸡以取卵，可见所获得者与所失者之间不成比例。比例原则本身就蕴含着利益衡量的问题：哪些利益值得保护当个人利益与公共利益相冲突时，该如何选择，通过比例原则对各方利益的选择与判断，确定要保护的利益，然后在行政立法中体现，因此可以说，行政立法的性质与比例原则的宗旨相符合。

　　2、比例原则的适用会使所立之法更具客观性

　　法律的客观性标准，是指“法律规则应该符合真理性和科学性的要求，是对客观信息的归纳和概括”,因为立法的目的就是为社会服务的，有什么样的社会现象，当其需要法律规制时，相应的法律就会出台，这部法律就会针对这个以及一系列社会现象，我们需要的法律不是高高在上的，而是贴近我们的生活，为我们身边的、每个人都可能遇到的事情来服务，而比例原则的内涵有保护公民切身权益的一面，将比例原则引入立法，使所立之法与社会生活有机结合，更具有客观性。

　　3、能够控制行政权进而保护人权

　　由于社会生活的纷繁复杂、灵活多变，行政机关在处理行政事务时所面对的情势也是各不相同的。为了使行政机关能够灵敏有效的应对这些繁杂的事物，能够快速有效的实现社会目的，赋予行政机关以自由裁量权是必须的，但是自由裁量权过大，可能容易造成执法人员滥用权力，会对人民的基本权利造成侵害，所以，从立法上要妥善处理自由裁量权与人民的权利之间的关系，相比之下，由于司法机关的被动性，以司法审查的方式来控制自由裁量权的力度明显比较小，所以，这一重任就落在了行政立法的肩上，只有合理科学的立法，能够很好的控制行政机关行政处罚的恣意性，从而更好的保护公民的权利。

　　二、比例原则在行政处罚执法适用中的必要性

　　1、有助于明确合理性原则

　　在我国行政法研究中，一些学者认为合法性原则与合理性原则是我国行政法中的两项基本原则，然而合理性原则饱受争议，究其原因就是作为行政法的基本原则，合理性原则没有一个明确的操作标准与程序，行政主体在行政处罚的过程中也没有任何的标准去衡量做出的具体行政行为是否合理，怎样才算合理，只能是在合法性原则的基础上去努力达成一个合理的结果，于是行政主体的自由裁量权成为影响处罚结果的至关重要的因素，如何能够保证其能够很好的把握自由裁量，所做的裁量是否真正的符合公平正义 “对于行政权力的不当行使，比例原则可以对其进行有效的规制。”②比例原则能够对合理性原则进行明确，比例原则由适当性、必要性、均衡性三个子原则所构成，最大限度上给行政主体在执法过程中给予指导，能够很好的体现出合理性原则。

　　行政机关作为一个国家的执法者，在实施行政处罚时，其应当依法行政，严格按照法律的规定进行，而不能明目张胆违反法律作出行政处罚，因此其基本不可能违反合法性原则。而从行政处罚的实际情况来看，由于合理性原则的抽象性、概括性，在什么样的情况下才算合理很难有一个确定的标准，有时即使行政机关不是有意为之，但事实上违反合理性原则的现象时有发生，比例原则与合理性原则是一脉相承的，比例原则是合理性原则的具体化，明确化。该原则所要求考虑的三个子原则也正是合理性原则需要考虑的。

　　2、有助于规制行政处罚自由裁量权

　　行政处罚是行政机关对社会进行管理不可或缺的必要手段，处罚作为一种手段而不是目的，其存在的价值在于保护公共利益进而实现整个社会的有序维持，其发生在社会中各个方面，离我们的生活很近，因此实施行政处罚会引起社会广泛关注。当然，在行政处罚的过程中，不可能离开自由裁量权。因为将自由裁量权赋予执法机关，其在行政处罚的过程中才能根据实际发生的情况，进行考虑而做出合理的处罚，以达到维护公共利益的目的。美国的科克教授甚至说：“行政法被裁量的术语统治着”.规定行政处罚自由裁量权的原因是因为是法律具有滞后性，立法者只能根据当下的社会情况以及不远的将来进行立法，新的事物总会产生，伴随着行政机关的执法手段也会出现不同，所立之法对行政事务的规定不可能巨细无遗，一劳永逸，而行政处罚的相关法律规范也不例外。因此需要对行政机关授权，由行政机关进行自由裁量。对行政机关行政处罚自由裁量权的赋予正好解决这个问题，其可以很好的缓解法律规范的局限性。

　　当然，任何事物都具有两面性，自由裁量权也是如此，其就像一把双刃剑，合理运用会提高执法效率、节约执法成本，能够保证国家机器高速运转。反之，行政机关若恣意行使自由裁量权，那么行政相对人的合法权益会得到不应有的侵害，会打乱公民的正常生活。因为行政机关身临其境，根据自己所看到的，所感受到的情形，凭借自己的价值观来进行处罚，这种价值观是否与普适价值观能够一致很难保证，因此行政执法人员具有主观性，自由裁量权的行使也就难免会出现差错。从上面的分析可以看出，可以用比例原则来规制行政处罚自由裁量权的行使。

　　三、比例原则在行政处罚案件诉讼适用中的必要性

　　1、对相对人而言有助于行政处罚案件裁判结果的可接受性

　　法院对于行政处罚诉讼案件的监督方式主要是司法审查，目前存在一些问题，由于现阶段法院对于行政处罚案件司法审查的规定并不明确、完善，具有很大的模糊性，那么法官个体就要承担起司法审查的重任，有时候甚至还要掺入个人的价值判断，由于不同的法官个体的思维方式略有差异，很有可能对同一案件的审判结果大相庭径，难以保持审判结果的稳定性，这会使相对人对司法机关的信任度大大降低，也会增加普通公民对司法机关与行政机关是一家的深深疑虑，而不去寻求诉讼的救济方式，这明显不利于我国司法的发展，同时相对人无法获得救济，会难免用私力解决，这也是现实社会中为何经常有越级上访、栏截政府首长车辆等不正常现象的原因之一，综上所述，由于主客观原因，造成了这种结果，但比例原则的引入司法审查，可以从三个子原则层层推进，有据可循，最大限度的降低法官的价值判断，以比例原则为依据进行司法审查，进而做出的裁判必定更具有科学性、合理性、统一性。从而使相对人对司法机关不会失去信心，而相信司法的威严，对案件审判的结果更容易接受，对于正在不断进步的行政诉讼制度会产生积极的效果。

　　2、对法官而言有助于司法审判的科学性

　　在我国现有的法律框架内，对不当的具体行政行为，行政相对人可以釆取有效的法律途径寻去救济。但是由于法院进行审判时适用的法律规范具有很大的普遍性、抽象性，由于法官的专业素质、知识背景、所考量因素的不同，同样的事实会做出相差较大的判决。究其原因，在于不同法官对相似案件适用的统一法律规范存在不同理解，若在行政处罚的立法中引入比例原则，在制定法律的过程中按照比例原则的要求，进行各方面的衡量，那么法官在适用法律规范时，其不再仅仅局限于法律本身，而要求其在透过法律规范，看到该法律制定的目的，然后通过法律解释适用法律，使法院的判决更有科学性、公正性。而且由于司法机关的被动性，司法机关对行政行为的合理性审查范围很小，局限性很大，一般只有在行政处罚显失公正的情形下才进行合理性审查，绝大部分的情形下只是对行政行为的合法性审查，因此，法律对行政机关的具体行政行为的手段、方式作出科学、合理的规定，会大大有助于法院的司法审查，进而保障审判结果的科学性。

　　第二节比例原则在行政处罚中的具体适用

　　一、比例原则在行政处罚相关立法的具体适用

　　1、将比例原则确定为行政法相关法律的基本原则

　　随着近些年来我国法治的不断完善，比例原则在我国法律中的应用也不断增多，其重要性也得到了法学家的广泛认可，当然，围绕着比例原则的争论也是从没有停止过，对于一些问题的讨论也是众说纷绘，百家争鸣。例如对比例原则在我国法律体系中的地位如何，达到一个怎样的高度。对于这个关键问题，有的学者认为应将比例原则确立为宪法原则，其发挥的作用应是，居高临下，统领我国整个法律体系，在不同法律的法律部门中都应当发挥作用；还有一些学者认为在目前我国的国情下，法律体系尚不是很完备的情况下，其尚不宜进入其他所有法律学科而成为我国的宪法原则，比例原则主要应当在行政法中发挥重要作用，因此，目前在行政法相关法律中明确规定比例原则是必要的。笔者更为认同后面这种观点，观点如下：宪法原则统领全局，对我国全部法律体系的原则具有统领作用与指导作用，具有高度的抽象性与概括性，其在实体法律的应用实施中的无法进行操作；而比例原则最早起源于行政法，其也是在行政法的发展中不断壮大、涵义不断丰富，带有明显的行政法色彩，因此在行政法中其适用可谓是游刃有余。

　　比例原则与宪法原则不同，虽然其也具有很大的抽象性，但同时其操作性与应用性的特点也很明显。而且，在各国的宪法条文中也没有明文规定比例原则，经过上面的分析，将比例原则明文确定为行政法相关法律的基本原则是法律发展的趋势，这样才会进一步提高比例原则的地位，从理论上有助于我国法治的完善，在实践中比例原则也能够在关于行政处罚的立法、执法、司法整个过程中发挥更大作用。综上所述，应在比例原则在我国行政法中已经起到基本原则作用的前提下，更进一步，将比例原则明文规定为我国行政法相关法律的基本原则。

　　2、将比例原则作为行政处罚裁量基准设定的原则

　　行政主体在具体实施行政处罚的过程中，立法赋予其自由裁量权，这种权力是至关重要的，可以节约执法的成本，不至于因为自由裁量权的缺失使执法停滞不前；可以使行政处罚更具有灵活性、机动性，矛盾具有特殊性，不同情况不同对待，使各种违法行为得到各自应有的处罚，从而实现整体的公正。当然，任何事情都不是绝对的，行政机关这种自由裁量权要坚持适当原则，其不能太过宽范以防止行政机关恣意妄为，当然也不能因为其太过狭窄使行政机关做出的决定过于死板。因此，我国行政机关对行政处罚裁量基准也制定了相关法律法规，裁量基准的制定能够使所实施的行政处罚更加科学合理，但同时也应当注意，裁量基准是行政机关自身制定的，由于定位不同，所以在制定的过程中，可能会先入为主，站在自身的角度上，而不去考虑行政相对人的具体情况。因此为了保证行政机关设定的条款本身符合公平正义，权衡各方利益，在制定行政裁量基准时就要以比例原则为指导。因此，周佑勇教授曾说过：在制定裁量基准时应当引入比例原则，一方面可以符合形式上的正义，另一方面可以实现实质上的正义，如果某个裁量基准的制定没有将比例原则纳入考虑范围之内，那么该裁量基准则是不合理、不正义的，当然更不符合现代法治的精神。

　　二、比例原则在行政处罚执法的具体适用

　　1、同等条件下应以负担性措施代替禁止性措施

　　以负担性措施代替禁止性措施必须要有一个前提条件，那就是：对违法行为的处罚措施中，有负担性措施和禁止性措施可供选择，且二者能够得到相同的行政处罚效果，二者相比，采取负担性措施比禁止性措施更能得到理想的效果。

　　做出此论断的依据也正是基于比例原则的第二个子原则，必要性原则。因为在行政法中，禁止性措施可能是造成侵害最大的措施，很可能再没有比其侵害更小的措施了，这会使相对人很难或不可能再进入原来的行业，因此，禁止性措施一旦采取，很有可能会使行政相对人赖以谋生的工具丧失，比如营业执照、资格证等，这会使行政相对人在以后的生活中步履维艰，难以应付，而没有改过自新的机会。

　　与禁止性措施相比，负担性措施更为人性化，其不会对相对人的某项权益永久剥夺，因为其只是要求相对人做出一定的行为或不作为，或者缴纳一定的罚款来达到处罚的效果，既可以起到警示作用，又不必对相对人造成难以弥补的损失。因此，以上两种措施相比，后者显得更为宽容合理，它给予了行政相对人改正自身错误的机会，使得行政相对人以后的生活不会大受影响，使其更容易接受，有利于社会秩序的维护。现实生活中负担性措施代替禁止性措施的案例中还是不少的，例如交通警察部门对违反交通法规的处罚行为，根据2014交通法规的规定，如果某机动车驾驶人在一个记分周期内扣分达到12分的，交警部门对其机动车驾驶证应予扣留。交警部门对一个记分周期内累积记分达到12分的情况只是扣留驾照，而不是吊销行政相对人的驾照，让其再从头考取。对普通公民而言，扣留与吊销驾驶证两者都可以产生相同的警示作用，使其在以后的生活中不敢再轻易违反交通法规，但前者对相对人造成的侵害明显较后者低，因为驾驶证有可能是上班族代步的工具，有可能是出租车司机的养家糊口的必备条件，无论是什么样的情况，扣留驾驶证与吊销驾驶证所造成的侵害有很大差别，因此，只要他们在行政违法后能够认识到自己的错误，积极进行驾驶技能学习并考核合格，那么交警部门就会立即将驾驶证返还相对人，经过前面的分析，“相同有效的措施中应以负担性措施代替禁止性措施”.

　　2、行政处罚应谨慎使用人身限制手段

　　宪法规定的公民的基本权利包括人身自由，对人身的限制严重侵犯了公民的人身自由权，因为人身权利与公民的主体人身不可分离。而且在法律设定的权限上，只有法律才能设定关于人身的行政处罚，可见国家对保护公民人身权的重视，因此，行政机关在行政处罚时对公民适用人身限制时一定要慎之又慎，因为人身限制会侵犯公民的人身自由权。随着社会的发展，经济的繁荣，同时违反行政法规的行为也不断增多，为了管理好国家公共事务，行政机关的行政处罚也会必然增多，在进行行政处罚的过程中，也会有一些违法的行政处罚出现，加上新闻媒体的播报，会在社会上带来很大的反响，尤其是关于人身方面的处罚更会带来广泛关注，使公民对行政处罚的公信力产生质疑，这严重的影响了行政主体和行政相对人的和谐关系。因此行政机关在作出处罚时，要严格依法行政，尽量对公民权利的侵害降到最低，对公民的人身权进行限制时，例如行政拘留，要考虑周全，谨慎行事。

　　3、行政处罚要考虑相关因素

　　行政机关在作出处罚时应听取相对人的申辩，考虑相关因素，不考虑无关因素，这属于合理性原则的内涵，当然也是比例原则的内涵，因为相关因素对于相对人来说非常的重要，一旦相关因素进入考虑范围，会对其处罚的轻重程度产生很大的影响，将相关因素在行政处罚前所进行考虑，有助于保护相对人的合法权益：第一，对相对人财产、经济方面的考虑。我国现行的行政处罚规定了财产罚的处罚方式，例如罚款、没收财物等，这种处罚方式在我们的生活中也是经常见到。

　　如果要对违法相对人进行罚款，那么其经济情况就应该进入考虑范围之内，不考虑经济因素会使行政处罚的结果过重，违法相对人经济能力无法承担会对处罚的执行带来困难，也会对其原有的生活造成很大影响，甚至不利于社会的稳定。第二，是否具有紧急情况等。有些违法行为的产生是事出有因的，行政机关不能不予理会，当一种价值明显高于另一种价值时，相对人不得不违反行政法规，这种情况下不应该对其处罚。例如，将重病患者紧急送去医院而违反交通法规的行为，其是事出有因，这时如果对其进行处罚则不合理。

　　4、行政处罚必须要以实现一定的公共利益为目的

　　行政处罚采取了某一种手段，所对应的必然是为实现某一种目的，因为社会事务的纷繁复杂，必然也导致希望实现的目的也是多种多样的，进而决定了目的所对应的效果也是大不相同，但行政机关进行所有的行政处罚时，有一个普适性的目标就是为了维护公共利益而不是私人利益。但关于公共利益的概念应予界定，以有利于进行阐述。

　　因为比例原则在行政处罚中的适用，要求任何行政行为的作出都要符合行政目的，政府的存在是为了给公民提供公共产品，在此基础上，我们可以把为了社会公众的行政目的理解为是一种公共利益。公共利益一词在我国法律、法规以及学者们的文章中出现的频率很高，但是由于公共利益概念的抽象性和内容的不确定性，至今学界还没有确定一个普遍接受的标准，导致实践中公共利益的准确界定成本高昂，障碍众多，滥用和盗用公共利益之名来徇私谋利的现象时有发生，于是公共利益成为一个难以界定但又不得不界定的法律概念。虽然在我国的民法中明确规定了公共利益的条款，但对其内涵仍没有进行阐述。当然，由于各方利益的冲突和不平衡，随着社会的发展和情势变更，要想一劳永逸的界定公共利益是不可能的，加之立法中规定的公共利益不能影响到司法程序，因此想通过司法来界定公共利益的希望也归于破灭。

　　其实，要想一劳永逸的界定公共利益是不可能的，因此，在行政立法过程中，针对具体的行政手段来明确界定公共利益势在必行，即使有人试图对公共利益进行界定，但是离开具体案例去解释公共利益，却注定不可能。因此这个抽象名词在任何抽象语境中，无论如何解释都是一个内涵和外延同样模糊的概念，不进入具体的个案讨论，公共利益是无法界定的，因此关于认定公共利益的方法和程序也许比界定公共利益的范围和标准更要。

　　因此，只要能够确定公共利益的内涵和外延，那么公共利益就不会再那样虚无缥缴，目前在我国有很多学者也对公共利益的概念和内涵尝试去界定。

　　（1）私人利益总和说。这种观点认为公共利益的本质就是个人的利益，个人利益的叠加即是公共利益。持此种观点的人在我国目前较少，他们认为“私法上市民利益最大化，即为社会公共利益”.

　　（2）公民全体利益说。这种观点认为公共利益应该看作是一个整体，要从社会上宏观去看，公共利益的保障应为了全体公民，而不应看作是为了每一个单独的个体。有的学者认为：“公共”之意具有“广泛社会一般利害之性质”,而“公益”多意味着超越个人范围，“共通于社会全体”之利益。②“公共利益是组成社会后整体突变而形成的利益，具有整体性和普遍性的特点”,公共利益不能脱离个体利益而独立存在，因为公共利益“是个人利益的某种组合，并最终体现于个人利益”.

　　（3）大多数人利益说。这种观点认为，公共利益只能针对社会大部分成员，而不可能使全体社会成员都满意，每人所处的位置不同决定了其看问题的角度也不同，例如一个城市在周围修建轻轨，这本是一项惠民措施，能够保障市民出行便利，大多数人对此是满意的，但轻轨的周边城市居民社区，这些居民要每天饱受列车带来震动的困扰，根据边泌的功利主义理论：其会认为火车困扰所带来的痛苦已经超出方便出行带来的快乐，也就是说他们认为该举措侵犯了自己的利益，甚至认为举措不符合公共利益。在某种程度上，不存在完美无缺的措施，国家实施的政策、措施必然总会让一些群体难以满意，我国台湾学者城仲模同时也认为，公共利益“共通于社会全体”是一种理论上的“应然”,其本质在于“大多数社会团体的整体利益，但并非真正的整体利益”.

　　（4）目的性价值说。这种观点认为公共利益是美好的而为我们所追求，但其具有高度的抽象性和概括性，类似于法的价值，例如自由、秩序、效率等，如果不放在一个具体的环境中很难去界定。哈耶克对此有典型表述：“在某种意义上公共利益是”所有私人利益的总和“,但对于如何把所有的私人利益集合起来又是一个无法解决的难题。”

　　以上几个观点各有其道理，我们每个人都能准确的判断出自己的利益，如果有很多人形成一个整体相比于自己的利益，是否还容易判断例如一个社区内多数人相对于一个人的利益就是公共利益，若把这个社区放在一个城市中，那么整个城市的利益相对于社区就是公共利益，关键要想准确定义公共利益，就要放在具体的环境中，也就是公共利益的外延。公共利益应是一个整体的利益，不是个人利益叠加的综合，这类似于卢梭在社会契约论中关于公意和众意的区别。在一个国家内，公共利益只能是多数人的整体利益，一个国家的法律和政策不可能面面俱到，不可能满足所有人的需求，让所有人都协调一致，虽然这个概念很难界定，但行政机关做出的处罚发生在我国，国家就是我们所定义的外延，最后的判决也是照顾的大多数人的利益，这种大多数人利益当然是价值观上的，观念的，类似于精神上的，并不是实物的利益。因此笔者同意第三种观点。

　　经过上面的论述，我们在一定范围内确定了公共利益的内涵，因此行政机关的处罚行为应当以保护公共利益为定位基准，这个基准确定的同时也就是比例原则得到很好体现的同时，从实际情况来看，行政机关对于其执法的目的定位有时候是不合理的，其目的只是为了使违法相对人受到惩罚，而没有把目光放在社会整体上，也就是公共利益，这样过于狭溢，是违反了比例原则的，不利于社会的整体发展，也不符合当初立法的目的。因为法律中关于行政处罚每一个法条的规定都有其明确的目的，其所规定的目的恰恰就是为了保护公共利益。因此行政机关执法的目的应当是为了公共利益，而不是每个个体或者团体的利益，只有这样，才符合比例原则。

　　三、比例原则在行政处罚案件诉讼的具体适用

　　比例原则在司法中的应用主要体现在对比例原则的三个子原则进行审查的过程。

　　1、对行政处罚行为适当性的审查

　　法官在审理行政处罚案件，首先要对行政机关手段的适当性进行审查。适当性审查要求行政主体在做出具体处罚行为时的目的必须适当，对于目的性的考量，前文中已提到，有两个标准：目的性与确定性。目的应是法律已经预设的目的，是为了社会公益，是符合正义的；而且行政行为所要达到的目的是确定的，能为行政相对人所领会。因此，若目的不符合0:面的特点，则行政处罚不符合适当性的原则。法官在认定目的是否适当时釆用的方法主要也是根据自己的价值的判断，有学者认为，“适当性审查实质上变成对立法者主观上是否认知或者有无可能认知其手段不适合的审查，使适当性审查具有浓厚的主观化倾向”,经过对适当性的审查后，如果法官认为行政处罚行为的目的是不当的，可以在判决书中注明。

　　2、对行政处罚行为的必要性审查

　　如果行政处罚的行为符合适当性的原则后，那么对必要性原则的审查则开始启动。必要性原则的内涵在前文已经详细论述，即在若干可以达到行政目的的手段中选择一个对相对人侵害最小的。如果只有一种手段能够实现所要达到的目的，行政机关不得不采用时，那么法院也没办法对必要性原则进行审查，因为要想实现行政目的这一种手段无论如何都是必要的。所以法官展开必要性原则审查的前提就是存在两种以上的行政处罚手段，例如行政机关对相对人不符合卫生制度的行为，可以责令停产停业，也可以进行警告，两种行政处罚措施的力度明显后者更轻微。而法官这时对必要性原则的审查标准，就要看相对人违法的程度是否严重，例如只是轻微的违法，那么就应该进行警告而不是责令停产停业，若此时行政机关对相对人进行了责令停产停业，法官在此原则的司法审查中可以确定为行政机关的行为不合理。因此，对相对人的处罚应当以事实为依据，根据违法的程度，轻者轻罚，重者重罚，这类似于刑法中的罪责刑相适应原则，行政机关选择处罚手段时应当合理选择，否则一旦引起行政诉讼，法官会依职权进行必要性原则的司法审查。

　　3、对行政处罚行为的均衡性审查

　　相比于前两个原则，对于均衡性原则的审查更为抽象和难以把握，前两者的审查根据事实情况比较容易把握，对与错，是与否一目了然，而均衡性原则需要价值判断，所以对其的审查则明显具有难度，同样对其司法审查也需要掺入法官的个人价值判断，法官会根据自己的价值观来衡量行政机关采取措施所保护的社会公共利益以及公民因此而受到损害的个人利益孰大孰小，当然，这不是一个容易的过程，因为无法量化，法官只能凭着一个正常人的价值观去审视此事，这不仅考验了法官的专业能力，更是考验了其职业操守，因此“在审查时应该存在这样一种理念，尊重人权，公共利益不可侵犯，采用处罚方式的合理性”.