比例原则与行政处罚的相关理论

　　第一章比例原则与行政处罚的相关理论

　　第一节比例原则的涵义与内容

　　一、比例原则的涵义

　　比例原则的概念起源于的德国，对国家公权力进行合理控制是其当初确立的初衷，将国家公权力的行使保持在一个合理、适度的范围内是其核心所在。早期的法律为了使行政目的有效率的实现，一方面要给执法者留有一部分自由的空间，但又担心执法者权力过大，因此同时又试图控制执法者进行裁量的自由程度，不会出现为实现目的而不择手段、实施行政行为时总成本高于总利益等现象，公权力机关采取的行为与最后达到的结果两者的关系也就是手段与目的之间的关系。行政机关依照比例原则要求行政执法时，可以有效调整行政手段与行政目的所体现出的深层次利益关系，以此保护公民权利。因此法治国家希望比例原则可以成为行政执法时，控制公权力同时保护个人合法权利的工具。

　　比例原则作为一个法学概念最早提出是在德国，且在德国行政法发展的同时也得到了丰富与完善。随着整个世界法律的交融与学习，大陆法系国家与英美法系国家的法律发展过程中出现逐步融合的趋势，比例原则也被判例法国家所重视、采纳，其在整个世界上行政法发展中发挥着巨大的作用。我国也不例外，当前我国法学界出现的“比例原则”、“相当性原则”等名词，正是由德国移植而来，我国法学界将其称之为“比例原则”.“比例” 一词的中文原始内涵为“比照、援例”亦即“比照事例”或“取以往之事例相比”之意。比例原则一词，我们从字面上看也会有适当、合理、差不多、公平公正、不偏不倚之感。在社会科学中的比例一词不可能像数学上的比例那样精确，这是由事物本身的性质决定的，但我们不必因此而担心，比例原则对国家权力行使的衡量能够最大限度的“精确”,而其任务就是将国家权力与公民权利二者之间，目的与手段之间，进行最大程度的平衡。

　　二、比例原则的内容

　　比例原则这个概念并非表面上看起来那样简单，它在法学上的含义非常丰富，德国联邦宪法法院在1958年的“药房案”判决中，正式将比例原则分为适当性原则、必要性原则以及狭义的比例原则。这三个子原则各有不同的含义，每个子原则的设立都有其存在的价值，三者之间成为一个有机整体，环环相扣。

　　1、适当性原则

　　有些学者又将适当性原则称之为妥当性原则，即“一个法律（或公权力措施）的手段可达到目的之谓也。” ?也就是说，国家机关采取的手段对其所追求的目标有促进作用。例如，行政为实现某种行政目的，有A、B两项措施可以采用，釆取A措施能够使所希望达成的目的更容易实现，而采取B措施对目的或结果的实现不会起到帮助作用，甚至有时会对目的或结果的实现起到反作用。那么A措施相对于目的而言则是适当的。而B措施就是不适当的，即有俘于适当性原则。行政处罚要求符合适当性原则目的在于使行政行为符合行政目的导向。德国联邦宪法法院曾经对适当性原则作出过这样的解释，即使行政机关所实施的行政行为只有部分能够达到行政目的，但如果其实施行政行为的手段在容许的范围内，也并不违背比例原则中适当性原则的要求。②因此，行政机关可供选择的手段不一定是唯一的，只要该手段有助于实现目标即可。而行政机关所要达成的目的也应当符合一定的条件：首先，目的是正义的，而且此目的是法律预设的目的，根据自然法学派的观点，恶法非法，所以这种目的应是善的，而不是违反伦理、普适价值观的目的，对整个社会的发展是有促进作用的。也就是说国家采取的措施所欲达到的目的是实现公共利益，而不是仅仅为了某个人或某个团体的利益。如果目的是恶的，不管手段如何精确、节约、效率皆不可称之为适当，例如行政机关对街道两旁的住宅进行拆迁，如果是为了修建公共设施，利民设施，比如公园、地铁等是为了社会公益，这就是正义、适当的。反之如果拆迁是为了幵发商获得经济利益，那么只是为了开发商这个团体的利益。这样就算政府通过采取的手段能够达到目的，也会因为目的不合法、非正义而违反适当性原则。其次，目的要具有确定性。这源自于法的确定性，法律在无特定情况下应当保持稳定，而不是朝令夕改，我国春秋时期子产铸刑鼎将律法公之于民众，也正是让法律在每个普通老百姓心中明确，同样行政目的明确也是此道理，行政目的一旦明确，那么每个公民心中就会有心理预期。比如目的能够在法律中明确规定或表示，那么目的的确定就比较容易。一个比较普通的标准就是，国家机关行使公权力的客观情况，以我们的常规的思维，能够为一般人所领会，这种领会与相对人知识水平是否高低、阅历是否丰富无关。总之，能为社会一般公众所领会，则目的就是确定的；反之，目的则是非确定的。以上手段与目的之间的关系以及各自的内涵就是适当性原则的核心内容。这里需要强调一个标准问题，即如何衡量行政手段对行政目的起不到帮助作用，以及行政手段对行政目的反作用。@关于这个问题，德国联邦宪法法院曾经明确了一个最低标准，即只要行政手段能够对行政目的起到一定的帮助作用就不违反适当性原则。换句话说就是，即使手段并非完全符合目的，有一部分能够实现目的也是可以的。

　　2、必要性原则

　　必要性原则又称最小侵害性原则，是国家机关采取的措施经过适当性原则的检验后，若所希望达到的目的有多种手段时，那么就要有一个标准来进行选择其中某一个手段，此标准就是从多种手段中选择对公民的权利侵害最小的手段，很多学者常以“不能用大炮打小鸟”、“杀鸡焉用牛刀” ?等事例鲜明的表达了这种思想。例如，对于一个餐厅如果不符合卫生的要求，那么有命令餐厅限期改善卫生和吊销餐厅营业执照两种手段来实现维持餐厅卫生，禁止该类现象发生的目的，以上两种手段都能实现所要达到的目的，但两者相比，明显前者较后者对行政相对人的侵害较小。对必要性原则最为明确彰显的就是著名的汇丰发展实业有限公司诉哈尔滨市规划局一案，为了实现不遮挡临近商户的目的，对汇丰发展实业有限公司楼房的拆除应以遮挡其他商户多少拆多少，而不能全拆，只要能实现行政目的即可。

　　从本质上看，必要性原则上是一个有着比较性的原则，所谓比较，则有两个及以上的对象来评判各自的优缺点，为了达到某一项行政目的，如果有多种手段可供选择，那么必要性原则将会被启动，如果只有唯一的手段才能实现行政目的，那么唯一的手段无从比较，在此时，必要性原则没有被探讨的可能性。

　　3、均衡原则

　　均衡原则又称狭义比例原则，指“国家为追求一定目的所采取之限制手段强度，不得与达成目的所需的程度不成比例，且因该限制手段所造成的侵害程度，不得逾越其所欲追求的成果。” ?根据此原则，“即使国家机关采取了在当时条件下对公民损害最小的手段，但如果该手段对公民个人权利造成的损害与其所保护的国家和社会公益显然是不成比例，即对公民个人权利的损害大于所其保护的国家和社会公益，那么，该手段仍然是违反比例原则的基本要求。”③国家公权力机关的手段在符合适当性原则和必要性原则后，均衡原则的价值则开始体现出来，即在符合适当性原则和必要性原则后，还不能使人民承受不必要的负担。不必要的负担即法律以及行政机关运用一定的行政手段去实现行政目的，该手段使公民合法权利受到侵害。假设行政机关采取的一项手段是适当的，也是必要的，但如果造成的损失过大以至于与追求目的不成比例，那么就不能采用该项手段，因其不符合均衡原则，进而不符合比例原则。例如，警察在进行毒品搜查时，在没有搜查证的情况下，随意进入个人住宅，该手段即侵害了人们的合法权利，是不符合比例原则要求的。德国经典的“十字架山”案，？然而如何判断两者利益的轻重呢？对此，许玉镇学者从“受侵害的权利在价值排序中的抽象位阶或重要性”和“公民受侵害的具体程度”进程考察公民受侵害的程度以及从公共利益的“重要性”、“迫切性”来考察“公共利益增进的程度”.?将国家机关的行为实施的侵害度和增益度的各因素进行比较、评价。进而判断国家机关是否违反均衡性原则。

　　通过以上的分析，比例原则三个子原则：适当性原则，必要性原则以及均衡性原则三者环环相扣，三者对行政机关所采用的手段进行层层把关，使其所采取的措施是最优的，当一项手段符合了三个子原则后，进而也就符合了比例原则，比例原则的作用也随之得以体现。比例原则的适用可以控制公权力的滥用，从而使公民权利受到最大限度的保护，即成为“排除自由裁量的权力对公民权利过度侵害的天然屏障”.

　　比例原则与现代宪政思想相契合，即“大多强调宪政控制政府权力、保障个人权利的价值，强调以宪法来控制国家权力，而不论国家权力掌握在多数人还是少数人手中。”④因此，比例原则也具有强大的生命力，它从十八世纪起源于德国警察法，进而不断壮大，发展成为行政法原则，然后由行政法领域发展至宪法领域，直至影响了 “几乎所有沿袭大陆法系传统的国家、法治后进国家，甚至英美法系国家以及一些国际法规则。”⑤我们有理由相信比例原则的能量还会继续缠放，服务于每个国家。

　　三、比例原则的定性

　　在阐述了比例原则内涵的基础上，应对比例原则的地位、本质进行确定。比例原则的本质向来存在争议，在部分国家中，将比例原则确定为行政法甚至宪法的基本原则之一；而在某些国家中，比例原则则体现在司法审查中，即对行政自由裁量权的控制方法。在我国，比例原则的性质问题，同样存在争议。

　　1、法律原则与法律规则的辨析

　　法律原则是指“为法律规则和法律概念提供基础性真理、原理，或者为其他法律要素提供基础的、本源的综合性原理或出发点。”⑥法律原则往往是贯穿于所有的法律规范之中的，是一种法律精神，国家制定的法律应当是正义的，而法律原则可以保证所立之法公平正义，因此，其对立法有很强的指导作用，法规的制定不得与法律原则的精神相违背，否则所制定的法律就不是正义的，在某种程度上可以将其看作是“恶法”,通过法律原则概念的分析，可以看出法律原则具有高度的抽象性和概括性，由于其抽象与概括的不确定性也决定了法律原则辅助功能，即只有在法律对某一事物没有明确作出规定的前提下，法律原则才可以用其价值指引、伦理道德等来指导适用。法律规则是指“一种以确定的形式规定法律的权利、义务以及责任承担方式的准则，或者赋予某种事实状态以法律意义的指示或规定。”①法律规则一般由由假定模式、处理方式、制裁三部分构成，也就是法律逻辑中演绎推理的大前提、小前提、结论中的大前提。因此法律规则是行政机关实施行政行为的依据。对于比例原则，虽然其具有一定的操作程序与标准，但在具体适用中，仍需要执法人员发挥主观能动性，进行价值判断，而不是直接根据法律规定作出决定。比例原则作为一种指导精神，不能被书面的法条所束缚，而应当超脱其外，具有强大的生命力。因此，尽管比例原则带有法律规则的一些特点，但由于其抽象性、恒定性，应当将其作为一项法律原则。

　　2、公理性原则与政策性原则的辨析

　　公理性原则，是指产生于社会关系之中，被社会公众广泛认可，符合广大人民的价值观念。公理性原则往往与道德、伦理、价值判断等普适观念相联系。政策性原则是国家或者其他政治共同体为了达到既定的目标，或者为了实现某一时期、某一地域、某一方面的特殊任务而做出的政治决定与方略。因此政策性原则，往往带有时限性、地域性、临时性的意味。比例原则相对比较抽象，尤其是第三个子原则--均衡原则明显具有价值衡量的内涵，会进行价值上判断，这种价值判断的标准不是临时的，而是固定统一的，是永恒的，不会因为随着时间、地点的改变而发生变化，因此，本文认为，将比例原则作为一项公理性原则更为合适。

　　3、强制性原则与指导性原则的辨析

　　比例原则作为一项原则具有指导作用，但其是否具有强制作用，一直存在争论。比例原则不仅存在于行政执法中，在行政立法与司法中同样发挥着很大作用，虽然行政机关在做出具体行政行为时要以比例原则为导向，国家也规定了一些标准，但这些实施标准并不明确细致，笔者倾向于现阶段比例原则仍是一个指导性原则，但不久的将来随着比例原则规定的逐渐完善，其必然为强制性原则。

　　综上，应将比例原则的性质确定为公理性原则、指导性原则。

　　第二节行政处罚的内涵分析

　　行政处罚的概念是在近些年的研究过程中所形成的，有的学者将行政处罚定义为：“行政处罚是指行政机关或其他行政主体依照法定权限和程序对违反行政法律规范，尚未构成犯罪的相对方给予行政制裁的具体行政行为。”?在本文，行政处罚的内涵应当比以上定义的内涵更丰富，其不仅表现在行政处罚的具体实施上，而且包括关于行政处罚的立法以及由行政处罚引起的行政诉讼案件等相关事项，如此界定其内涵的意义在于行政处罚不能仅仅着眼于具体实施上，行政处罚的相关立法能够决定其具体实施的科学性、合理性，而法院对由行政处罚所引起的行政诉讼案件进行司法审查会起到监督作用，使行政处罚的具体实施更为小心谨慎，不敢恣意进行自由裁量。行政处罚是行政机关针对行政相对人违反行政法进行的处罚，有人身罚、财产罚、行为罚、申诫罚等措施，其侧重点在于处罚，这使其与促使相对人履行义务的行政强制执行相区别，行政处罚与刑罚相比虽然对相对人处罚较轻，但规定了勒款、没收财物、责令停产停业、甚至拘留等措施，因此这些措施同样也可以造成行政相对人个人权益的限制和剥夺。虽然行政处罚这个名词并不是早就存在，但在中国古代的一些处罚名为刑罚，实际上具有明显的行政处罚的性质，事实上的行政处罚一直都存在，而且随着社会政治、经济的不断发展，许多新的社会现象不断产生，行政机关所要面对的事物也不断增多、所要承担的责任也就更大，所以要对国家进行有效的管理就必然会导致政府对于行政权力的不断增强，通过授予国家机关特定权力，也就是对违法相对人进行行政处罚的权力，来保障国家机器的正常运转。

　　只有将比例原则引入行政处罚的相关立法、具体实施、以及由行政处罚引起的行政诉讼案件等各方面，进而对其进行指导，使行政处罚的各个方面能够得到完善，最终达到依法治国、依法执政、依法行政，共同推进法治国家、法治政府、法治社会一体的目标。