国家主管机关强制性救助的性质

　　2.3国家主管机关强制性救助的性质

　　国家主管机关的强制性救助是指国家主管机关使用行政强制力强制被救助方接受救助的情况。其中的强制力是针对于被救助方的，使其自愿性受到限制而不得不接受国家主管机关的救助措施。国家主管机关的强制性救助的主要目的并不是为了保护船或财产，而是为了维护航道通畅或海洋环境等公共利益。国家主管机关的强制性救助与传统救助的核心区别在于对被救助方自愿性的限制，这使得该行为能否称为海难救助，又应以何种法律部门规范成为了争议的焦点。

　　2.3.1 “强制救助”概念之争议

　　事实上，“强制救助”并不是一个存在于我国法律规定下的具体概念，但在国家主管机关海难救助的研究中，却经常出现。关于强制救助的定义，不同的研究中定义与理解大多有偏差。有学者将强制救助定义为国家主管机关对法定水域中遇险的人员、船舶和浮动设施进行救助或组织救助的行为或活动。_也有学者将其定义为强制救助是指沿岸国或其主管当局为了保护公共安全和利益，依据其公权力在其管辖水域强制采取的救助措施。]又或，船舶或其他财产在海上或者与海相同的可航水域遇险，严重威胁海上航行安全、海洋环境或者其他公共利益时，为了避免或减少对这种公共利益的损害，海事管理机构依照法律规定，使用强制力，对遇险的船舶或者其他财产实施救助的行为。_还有一些观点将强制救助简单理解为国家主管机关从事或控制的海难救助。

　　引起强制救助的定义产生歧义的原因，还有国家主管机关的强制性救助与广义上的“强制救助”有所不同。在广义上，强制救助包括三种类型：

　　第一，人命救助。人命救助被写入国际公约以及国内立法，并作为一种基于人道主义而产生的强制性义务是广为人知的。《1910年救助公约》的第十一条以及我国《海商法》第174条都对人命救助有所规定。人命救助的强制性体现在当人员性命陷入危险时，其他人有进行救助的义务，这种强制性是这对救助方的。

　　第二，碰撞后发生的互救。互救（Mutual Salvage）是指两船发生碰撞后，对对方船舶所进行的救助。互救的强制性产生于船舶事故发生后双方减小损失的义务，这种义务包括了对对方进行救助的义务，其救助的强制性也是针对于救助方的。

　　第三，国家主管机关从事或控制的救助。需要注意的是，这里所称的“国家主管机关从事或控制的救助”应限定为本节所称的“国家主管机关的强制性救助”,而不应包括国家主管机关一般性救助的情况。

　　本节所称的主管机关的强制性救助与以上三者的最根本区别在于强制性义务的承担人不同。人命救助及碰撞后的互救的强制性义务由救助方承担，而这种义务的来源是人道或减小损失的义务，其义务也是作用于救助方的。这两类强制救助中，法律赋予救助人是义务而^<是权利。而国家主管机关的强制性救助中，强制性作用于被救助人，被救助方有接受救助的义务。

　　强制救助的重点在于行政强制力的使用。行政强制力来源于法律的规定，如我国《海上交通安全法》第31条之规定，“船舶、设备发生事故，对交通安全造成或可能造成危害时，主管机关有权采取必要的强制性处置措施。”行政强制力的使用条件是“船舶、设备发生事故，并对交通安全造成或可能造成危害时”,又如我国《海洋环境保护法》第71条的规定，也包括“船舶发生海难事故，造成或可能造成海洋环境重大污染损害时”.并需注意，上述两条规定对国家主管机关的行为定性为处置措施，而非“救助作业”.

　　综上，笔者认为国家主管机关的强制性救助应定义为：船舶或其他财产发生事故，对交通安全、海洋环境或其他公共利益造成或可能造成严重危害时，国家主管机关依据法律规定，对遇难船舶或财产采取的强制性措施。

　　2.3.2国家主管机关强制性救助的行为性质

　　对于国家主管机关强制性救助的定性，首先在于它是否还是海难救助。如果从海难救助的构成要件来看，自愿性是海难救助的构成要件之一，虽然这种自愿性仅是对被救助方的自愿性的考察，但国家主管机关的强制性救助正是限制了被救方的自愿性。从这个角度看，国家主管机关强制性救助并是海难救助。这就意味着国家主管机关的强制性救助也不能以海难救助的制度进行规范。

　　但笔者认为，这样的结论并不够准确。从海难救助的行为性质出发，笔者将海难救助理解为一种“创造并分割额外价值”的过程，其中“额外价值”是海难救助的核心。创造了额外价值，是海难救助行为的根本。而海难救助要件中的自愿性只针对被救助方，无需考察救助方进行救助的动因。国家主管机关在进行强制性救助时，虽然目的是出于保护航道安全或海洋环境的公共利益，但这属于动因的范畴，在考察的范围内。国家主管机关进行强制性救助时，一旦产生了救助效果，即“创造了额外价值”,那么这种行为与传统海难救助的区别仅在于被救助人的自愿性。

　　海难救助制度最终的核心是在救助报酬的请求权上，即对“额外价值的分割”.可以说，海难救助制度就是为此而诞生的。尽管主管机关的强制性救助+符合传统海难救助自愿性的要件，但却满足了海难救助这一行为最核心的需求。在强制性救助中产生的这部分额外价值，如果不用海难救助法律进行调整和规范，则没有更有效而贴切的方式进行调整了。

　　笔者认为海难救助的核心在于“额外价值”,其制度的存在就是为了分配这部分额外的价值，尽管强制性救助否定了自愿性的要件，但比起彻底将强制性救助排除在海难救助制度之外，如将其视作一种特殊的海难救助，继续使用海难救助的理论去调整。实际上在海难救助的理论框架中，不符合传统救助要件的情况还有很多，例如对环境的救助有效时，即便救助本身没有效果也可以获得特别补偿。这就说明，只要在不影响“分割额外利益”这个核心因素的情况下，其他的要件都是较为灵活的。

　　我国的法律实例其实也是支持将强制性救助放在海难救助中进行调整的，如“汕头海事局诉中国石化股份有限公司广东粤东石油分公司海上救助作业纠纷案” [51],最终法院判决同意了海事局的救助报酬请求。这意味着，海事局取得的费用补偿是救助报酬，无疑是等于对海难救助行为的承认。

　　笔者认为，尽管在海难救助的构成要件上强制救助与自愿性要件有所不符，但不能就此否认强制性救助符合了海难救助的核心要素，应将其视作一种海难救助的特殊形态，并以海难救助的理论规范和调整。

　　2.3.3国家主管机关强制性救助的法律性质

　　根据行政行为的要件，国家主管机关的强制性救助是行政行为。具体而言，它是一种行政强制。行政强制包括行政机关在实施行政管理的过程中，在紧急、危险的情况下，根据法律法规的规定，釆取一定的强制手段，对公民、法人或其他组织的财产实施暂时性控制的措施。而行政强制又有分为行政强制措施与行政强制行为两类行为。《行政强制法》第2条的第2款与第3款，对行政强制的两种形式做了规定：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理的过程中，为制止违法行为、防止证据毁损、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财产实施暂时性控制的行为。”“行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为”.

　　胡正良先生在《强制救助之研究》一文中将强制救助分为了两种情形，一种是海事管理机构自己对遇险船舶或其他财产进行救助，或组织和指挥第三人对遇险船舶和其他财产实施救助；二是在情况不紧急时，海事管理机构限期遇险船舶或其他财产接受第三人的救助，且当遇险的船舶或其他财产所有人不履行海事管理机构做出的接受救助决定时，组织和指挥第三人对遇险的船舶或其他财产实施救助。并认为，以上两种情况中，第一种情况属于行政强制措施，而第二种情况属于行政强制执行。

　　笔者也基本赞同这种观点。法条的规定已经体现了两者各自的特点，行政强制措施的概念中多次提到了 “暂时性”,说明其有“暂时性”的特点；而行政强制执行则“以有行政决定”和“以不履行依法设定的义务”为前提。具体来说，行政强制措施与行政强制执行的划分应考虑以下几个标准第一，行政强制措施以“保障性”为重点，主要是保障某种秩序的遵守，而行政强制执行则以“执行性”为重点，主要有着执行行政决定的功能。第二，行政强制措施是“中间行政行为”,而行政强制执行则是“最终行政行为”.[56]第三，行政强制措施并不存在可履行的义务，而行政强制执行则存在，并期待当事人履行。只有在当事人拒不履行的情况下，才会出现行政强制执行。第四，行政强制措施不存在行政决定，而行政强制执行则以行政决定的存在为前提。第五，行政强制措施是“基础行为”与“执行行为”相合一的，而行政强制执行则是分离的。“基础行为”与“执行行为”的划分来自德国_,基础行为类似与行政强制之前的行政决定，是为执行行为做准备的行为，而执行行为则体现为对基础行为做执行。行政强制措施的情形中，两个行为是一体的，是在一个过程中完成的，也可以说是“暂时的”.而在行政强制执行中，两个过程是分离的，是先有了行政决定这样的基础行为，而后又发生了相对人不履行义务这样的条件，才开始了下一步的执行行为。在上述两种强制救助的情形中，第一种情况是立即执行的，而第二种则是做出了行政决定并有等待的过程。第一种情况是基础行为与执行行为合一的，而第二种则很显然是分离的。区分行政强制措施与行政强制执行关系到行政强制的设定以及强制手段的运用，执行程序等相关方面，有着一定的意义。

　　此外，国家主管机关在进行强制性救助时同样分为从事或控制两种形式。国‘ 家主管机关在从事强制性救助时，其救助行为的性质是一种代履行。代履行是指行政强制执行机关或者第三人代替履行法律直接规定的或者行政行为所确立的相对人的作为义务，并向义务人征收必要费用的强制执行措施。根据我国《行政强制法》第50条规定：“行政机关依法作出要求当事人履行排除障碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期+履行，经催告仍不履行，其后果己经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。”

　　代履行的主体是行政强制执行机关或其指定的第三人，行政强制机关自身代替义务主体履行义务，是完成它所承担的任务的一种有效途径，这也是法律所允许的。由第三人代为执行，只有在第三人接受该机关指定后才能进行。行政强制执行机关成为代履行主体，并？意味着该机关及其公务员必须具体实施代执行行为，只要在其主持和指挥下进行即可。由此可见，国家主管机关在控制强制性救助时，实际救助人的救助行为也应是代履行，实际救助人在接受指定后也可成为代履行人。

　　此时国家主管机关在控制强制性救助时对实际救助人的控制行为就不再是单方面的行政命令，而是已达成了合意。笔者认为，此时这种控制行为应是一种合同行为。根据我国《行政强制法》第50条中的用词“委托”可知此行为的合意性。

　　而在“汕头海事局诉中国石化股份有限公司广东粤东石油分公司海上救助作业纠纷案” [59]中，汕头海事局与上海打榜局签订合同抽取货油，这一行为也证明此案中作为主管机关的汕头海事局控制实际救助人上海打携局的行为是通过合同进行的。

　　综上所述，国家主管机关的强制性救助对被救助人而言是一种行政强制，表现在实际的救助中则是行政强制中的代履行，国家主管机关自身或受其委托指定的第三人均可成为代履行人。在国家主管机关控制的强制性救助中，国家主管机关对实际救助人的控制行为是合同行为。