秘密侦查的内核——秘密状态(3)

　　2、侦查秘密的特征

　　侦查秘密作为一项侦查原则，有指导性与模糊性、选择性与灵活性、规范性与特定性等特征。

　　对于在侦查中何时保密、何事保密、如何保密，泄密后如何处理等事项没有进行明确的规定。这就需要侦查人员在侦查活动的进行过程中能动的选择，针对不同的案件掌握不同的保密时机，确定不同的保密事项，针对不同的相关人进行保密义务的告知。由于侦查工作复杂性和特殊性的要求，需要侦查人员灵活的选择保密性举措，既要保证侦查程序的公正透明，让民众“看得见”;又要让侦查工作有序推进，让罪犯“心惊胆战”.

　　至于侦查秘密的规范性与特定性，是指各国的法律对侦查秘密做了规范上的陈述，以法律规范的形式对侦查秘密作了规定，但却对侦查秘密的适用阶段作了限制--仅仅用于侦查阶段，而在侦查的“延续”阶段上则不适用。比如，在审判阶段为了出示证据又要保证作证人员的安全，要改变作证的方式。荷兰在 1994 年通过了《证人保护法令》，此后的司法实践中，“卧底侦查人员、监控人员或者执行现场拘捕人员亲自出庭作证，但在作证时通过化装或者其他改变外表的方式实现外貌的改变，从而在隐瞒其真实身份的情形下作证，在这种情形下，被告人往往不能直接与作证人发生直接的目光交流，使得其很难判断出证人的具体身份。”

　　这种作证方式是秘密侦查的顺延，而非侦查秘密原则的延续。所以说，侦查秘密原则的指导性与模糊性的特征使得侦查秘密要落到实处就必须具有选择性和灵活性。选择性和灵活性的特征为该原则在实践中赋予了生命力。而规范性和特定性为该原则在实施过程中的灵活选择做了合理的限制，侦查秘密原则的特征是一个有机的组合体。

　　（二）侦查秘密与秘密侦查

　　侦查秘密是一项侦查原则，它有着自身的性质、内涵、特征以及要求。而秘密侦查是侦查行为的一类，必然不同于侦查秘密。二者的关系表现在如下几个方面：

　　首先，关于二者的性质与范围。侦查秘密的本质是侦查原则，在每一起刑事案件的侦查中都必须遵守。其覆盖的范围贯穿整个侦查的过程，其广度要远远大于秘密侦查行为保密范围。而秘密侦查是侦查行为的一种分类，其本质是行为科学在侦查活动中所表现的特殊形式，但它的发展和完善被冠上制度的色彩。并不是每一件刑事案件都会用到秘密侦查手段，秘密侦查只会对特定的案件范围和特定的人采取。我国《刑事诉讼法》规定，对于危害国家安全、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件以及人民检察院立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查需要，经过严格的批准手续，才可以采取。

　　可见秘密侦查在启动上，法律给了诸多的限制。秘密侦查一旦启动进行，其保密的范围也相当的局限，主要集中在秘密侦查进行过程中的各个环节和要点。秘密侦查作为整个侦查活动中采取的一类行为，其保密范围从属于整个侦查活动的保密范围，也就是说，侦查秘密原则在秘密侦查行为中也予以适用。但是由于秘密侦查在措施采取上的特殊性，侦查秘密原则在秘密侦查中的应用也会相应的体现出特殊性。在具体保密的动态事项、静态事项以及当事人权力的保障上有了更为特殊和严格的要求。“德国刑事诉讼法典中专门规定了卧底警探的身份保密条款，以打消卧底警探从事卧底侦查的顾虑，从而确保卧底侦查的顺利进行。德国刑事诉讼法典规定卧底警探的身份可以一直保密，即使是在侦查结束后也是如此，但这种保密不能针对具有批准使用权限的检察官或者法官，法典规定’授权卧底侦查的法官与检察官，可以要求卧底警探在法官或检察官面前公开真实身份。‘”

　　第二，关于二者的保密主体。由于侦查秘密原则适用于侦查活动的全过程，所以其保密主体也较为广泛，分散在整个侦查活动中，包括侦查人员、检察人员、证人、见证人甚至律师以及其他诉讼参与人。秘密侦查的主体具有特定性。面对穷凶极恶的犯罪而要保证秘密侦查活动的顺利进行，就必须将秘密性的措施在程序上和内容上严格把握。一般说来，秘密侦查措施的保密主体一般为秘密侦查权限的批准人员、执行人员和监督人员以及在实施过程中涉及到的其他相关人员。我国《刑事诉讼法》在“技术侦查”一节规定，保密主体主要为公安机关、检察机关的相关人员以及配合实施秘密侦查措施的人员。这一规定显然具有很大的漏洞，未从秘密侦查运行程序的角度对秘密侦查的保密主体予以细致的确定，尤其对秘密侦查中批准主体、执行主体和监督主体的程序性权限规定不明。在秘密侦查理论和实践发达的国家，一般采取这样的思路：首先对秘密侦查措施进行类型化的划分，然后根据不同类型的秘密侦查措施来确定实施中遇到的保密事项，最后再根据具体事项来确定保密的主体。最为典型的是美国。在美国，秘密侦查措施依据秘密状态的形式不同而划分为不同类型，其中一种为 Undercover Investigation（国内学者称作乔装侦查或化装侦查）。以美国的 Undercover Investigation 为例，不同于其他西方国家，美国在此类措施采取中将执行的权限分散于多个机构，除了刑事案件的侦查机关以外，农业部、服务局、甚至证券交易委员会以及国会的多个专门事项的委员会都有权实施。由于各个机构的职能不同，因此实施该类措施所涉及的事项就大不一样，因此在实施过程中出现的需要保密的环节和要点就不同，也就导致了保密主体的分散化和多样化。而在中国大陆，秘密侦查措施的控制相当严格，虽则现实中尤其是新闻媒体界在捕获新闻的过程中也会运用到，甚至公民个人在调查取证行为中也会运用，但是法律对此并没有明确的权限规定。

　　第三，关于二者的覆盖阶段与侧重点。侦查秘密的适用阶段覆盖整个侦查过程，包括立案、强制措施和有关的调查性措施的采取、直至审查起诉。作为一项侦查原则，其适用阶段无法超出侦查的范围，否则就有成为刑事诉讼原则之嫌，但我们知道，刑事诉讼中是没有诉讼秘密这一原则的。即便是审判阶段对于国家秘密、商业秘密和个人隐私的不公开审理也只是特定性的，而未形成贯穿整个诉讼过程的秘密性原则。而秘密侦查则不同，作为侦查行为的一类，行为属性使得秘密侦查在行为这一特质上具有延续性。

　　在侦查阶段采取的秘密侦查行为，由于诸多的保密事项，不会随着侦查的终结而结束，而是会延续到审查起诉甚至审判阶段。比如，英国的立法者对于之前判例中形成对秘密侦查措施所采取的证据公示方面的限制，①受到侦查机关的强烈不满，使得侦查机关在采取秘密侦查措施之后到法庭审判的出示证据环节受到前所未有的阻碍，因此，英国的立法者从秘密侦查措施的功效性和保密性的衡平角度出发，于 1996 年颁布了《刑事程序与调查法令》，从而使秘密侦查措施的保密延续到审判阶段，也推动了秘密侦查所获取的特殊证据在法庭阶段得到采纳这一进程。

　　从上述也可以看出两者在保密时的侧重点是不同的。侦查秘密原则之下的保密内容侧重于对结果的保密，无论是静态保密事项、动态保密事项还是当事人权力的保密，都是侦查人员在侦查活动进行中所获取、所知悉的事项，也可以称作是侦查的结果。而秘密侦查则不同，虽然也有在侦查过程中获取的知悉事项，但保密的侧重点远不在于此。秘密侦查之所以冠上“秘密”二字，可以视作“从头到脚”的保密。侦查人员的侦查意图、侦查过程中的行为方式和步骤、措施采取之后获取的结果、侦查人员的真实身份都是需要保密的内容。但在不同类型的秘密侦查措施中，保密的侧重点是不同的。比如在卧底侦查的行动中，侦查人员的身份是保密的重点；而在秘密监听中，侦查人员的行为方式和采取措施所依赖的技术性手段则是保密的重点。但无论如何，贯穿于整个秘密侦查行为始终的侦查意图以及秘密侦查手段的技术性内容或者原理性内容都是要保密的。

　　以上说明，侦查秘密和秘密侦查是完全不同的两个概念。二者在性质、范围、保密主体以及保密阶段和保密重点上都大不相同。对二者的关系进行合理的划清是研究秘密侦查必不可少的步骤，否则，秘密侦查其本身带有的神秘性的色彩，再加上侦查秘密原则造成的不该有的侦查秘密化倾向，使得秘密侦查在重重的迷雾中更难以让人琢磨和不信任。将原则与措施类型撇开不必要的牵扯，更能有利于我们进一步的研究这种特殊形式的侦查行为类型。