法学语境下秘密侦查的概念(3),法学硕士论文

　　三、法学语境下秘密侦查之概念界定

　　对于秘密侦查的概念，国外学者一般不做深入研究，而着重研究秘密侦查在实施过程中所引发的问题以及秘密侦查的立法学基础。①我国理论界对其概念作了不同的解说，而相关法律条文却只字未提。本文认为，概念乃研究一项制度的最初起点。秘密侦查若想真正制度化并进而在法治化的道路上走下去，就必须厘定其概念。

　　（一）秘密侦查概念的梳理

　　根据理论界对秘密侦查概念的总结方式，可划分为以下五种方式：

　　1.列举概括式。这种概括方式是将秘密侦查的具体侦查手段列明并加以概括，细分为两类。一类是一般的列举概括；另一类是在列举概括的同时，作为公开侦查的相对面来讨论的。

　　2.特征概括式。这种概括的方式是将秘密侦查的特征表述在概念当中并对其进行概括。也细分为两类，一类是着重对本质特征的把握；另一类是对秘密侦查的主要特征进行概括并予以归纳。

　　3.混淆式。主要是秘密侦查和技术侦查的混淆。

　　4.要件概括式。这种概括方式主要是从主体、对象、客体、客观上阐发秘密侦查的本质特征：秘密侦查是指侦查机关以揭露和证实犯罪为目的，针对侦查对象使用的，在主观上有强烈的保密需求，客观上采取了一定的保密措施，运用过程中对当事人不公开的一种侦查行为。

　　5.模糊概括式。这种方式是实务界依据《刑事诉讼法》对侦查概念的规定而导出的秘密侦查的概念，认为只要掌握秘密侦查概念的秘密性即可，但这种概括方式十分模糊。

　　例如，“秘密侦查（如果合法存在的话）实质上就是公安机关、人民检察院及其他侦查机关进行的侦查活动的一种，在概念的理解上，只要从宏观角度掌握其是运用一些不为侦查人员以外的其他人所感知的方式来进行证据收集的侦查手段，强调的是这种手段的秘密性即可。”并且认为，“作为特殊的秘密侦查措施，包含很多具体侦查措施分类，而这些具体的措施才是立法上需要进行定义的客体。”

　　（二）秘密侦查的概念

　　诚如上述，法学语境下对概念的界定应把握以下几个要点：第一，把握本质特征和重要特性。彰显一个事物的最有力的武器就是把握该事物与其他的本质差别。概念的界定也不例外。对秘密侦查本质特征的把握在概念的界定中十分重要。上文已经分析，秘密性或者说隐蔽性即为秘密侦查的的本质特征。此外，秘密侦查还有不同于公开侦查的主动性、限定性、脆弱性、风险性、技术性等特征。第二，要重事实，不流于抽象。概念的界定不能泛泛而谈，而要把握住其构成要素。在秘密侦查的概念界定中，主体、目的、对象、行为方式、适用（案件）范围、程序与期限的提及都要把握准确，而不能只对秘密侦查做抽象的描述。第三，应与目前所有的侦查语言和侦查制度对接。秘密侦查的概念不应过于理想化，而是要符合我国法律制度的现实。因此，秘密侦查的概念应与目前《刑事诉讼法》中侦查的概念相对接，同时语言规范应保持相应的一致。第四，对现实性因素的考虑。由于我国对秘密侦查制度还未正式提上立法的议程，因此在界定概念的时候就面临着主体不定、对象不明、适用范围以及程序与期限皆不明确的状况。所以，在界定概念的时候应当参考《刑事诉讼法》对技术侦查的相关规定，并且尽可能的描述得当。

　　综上所述，所谓秘密侦查，是指为揭露和证实犯罪，侦查机关依照法律规定，对于性质和罪名严重、危害性极强、影响重大的复杂、疑难案件，经过严格的申请和批准程序，在不暴露侦查人员身份、意图、实施中的手段内容及过程、结果的前提下，针对犯罪嫌疑人或与案件相关的第三人所采取的一种侦查行为。它包括以下几个主要要素：

　　1、秘密侦查的主体

　　秘密侦查的主体一定是有权的侦查机关。广义上的秘密侦查主体应当由申请主体、授权主体、执行主体组成，而秘密侦查的监督主体不在此列。

　　①当前我国主要有六大侦查主体机关。

　　②但是我国法律明确规定秘密侦查的主体主要有公安机关、检察机关③和国家安全机关。因此，侦查权与秘密侦查权在法律规定上严重脱节，这对我国秘密侦查制度的建立是十分不利的。故而有必要对秘密侦查的权力主体机关进行探讨。

　　首先是秘密侦查的执行机关。在德国，1992 年的立法规制使其秘密侦查机关与传统的侦查机关分离，成为独立的秘密侦查部门。

　　这是一种将秘密侦查机关分离出来的典型。据此我国可以设计两种借鉴形式：其一，在目前的六大侦查机关中，选择一个或者几个作为秘密侦查的执行机关，如公安机关、检察机关、国家安全机关；其二，建立专门的秘密侦查机关，使之秘密侦查在组织上、人员上做到高度的专业化。

　　第二，秘密侦查的申请机关。我国六大侦查机关因所承办的案件性质和范围的不同决定了各机关是否有权申请秘密侦查，而目前。有权申请秘密侦查的机关主要有公安机关、检察机关、国家安全机关。因此，未来的秘密侦查申请机关要与法律规定的秘密侦查指向的案件性质和范围挂钩。

　　第三，授权机关即批准决定机关。对此大陆法系国家和英美法系国家截然不同，大陆法系国家一般将此项权利授予检察官，而英美法系国家采用法官授予令状的模式。而在英国，与以上两者皆不相同。英国的授权分为一般授权程序和特殊授权程序。两者的授权都来自于警官，只不过前者的警官级别较后者小。

　　也就是说，英国通过规则的限制将授权与执行相对的一体化，这不失为一种借鉴。在我国，秘密侦查的授权机关也可以设计两种借鉴形式：其一，拥有秘密侦查权的机关自行掌握授权，根据采取措施的风险大小和案件的严重程度而相应地提高授权人员的级别。但是要有严格的法律规范之下的强有力的秘密侦查监督机制予以规范。其二，将秘密侦查的授权归结到一个或者两个机关，如法院或检察院，抑或是成立专门的秘密侦查授权机关来统一进行授权。

　　需要特别指出的是，秘密侦查的监督机关不属于秘密侦查的主体，但却对秘密侦查的启动和审查限制起着十分重要的作用。借鉴国外两个法系的相关立法规则，并结合我国的法律现实，秘密侦查监督权力的分配应当分散行使。目的是在各个环节予以监督，将秘密侦查的风险控制在最小的范围之内。故此，秘密侦查的监督应当以法庭审判监督为中心，从事前申请批准到事后审查再到法庭监督，最终到备案审查，形成四位一体的监督模式，做到“权出多门，险控最低”.

　　2、秘密侦查的对象

　　秘密侦查的侦查对象包括两种。首先，侦查最主要的指向是犯罪嫌疑人，但是对犯罪嫌疑人采取秘密侦查措施的启动条件各国的规定不尽相同。法律对犯罪嫌疑人实施侦查措施的条件规定的也比较笼统，集中体现在《刑事诉讼法》对技术侦查规定之中。秘密侦查的另一种侦查对象是指与犯罪案件有关的第三人。比如，美国对于监听的法律中规定：与犯罪地点有关的地点或设施就可以进行监控，即对于犯罪案件有关的除犯罪嫌疑人之外的第三人是可以进行电话监听或者是用其他秘密侦查手段予以监控的。

　　这是秘密侦查的主动性所决定的。

　　3、秘密侦查的运行方式

　　秘密侦查的方式主要是指其行为的运行方式，此外还有主观意图、侦查人员身份、手段的内容、实施的过程以及侦查的结果等方面的运行方式。秘密侦查的方式在于以上各方面以及其隐蔽的方式完成，这也是秘密侦查的本质所决定的。除了隐蔽的方式之外，有的学者认为，“秘密侦查还有其他众多的运行方式，如欺骗性方式（如诱惑侦查）、强制性方式（如控制下交付）、技术性方式（如秘密监听）、外线方式（如跟踪守候）、内线方式（如卧底侦查）等。”

　　然而，上述的方式有些并非秘密侦查所特有的运行方式（如强制性方式），公开侦查措施的运行也会采取这种方式。

　　但是最为重要的，上述所有体现秘密侦查特有的运行方式中，其背后都是以隐蔽为最终目的的。所以有理由相信，隐蔽的运行方式正式秘密侦查的奥义所在。

　　4、秘密侦查的适用（案件）范围

　　秘密侦查是最后的手段[20],这一点在学界已无异议。因此，其适用范围应当严格地控制在性质和罪行严重、危害性极强、影响重大的复杂、疑难案件的范围之下。“复杂”与“疑难”不难理解，这是作为遏制犯罪的最后手段的秘密侦查之意义所在。对于其具体的性质、罪行、危害性和影响的程度，各国的立法规定各不相同。在法国，采取的是刑期衡量的方式，而德国则采罪名衡量的方式。在意大利和美国，采用刑期和罪名的双重标准来确定秘密侦查行为的适用。在我国《刑事诉讼法》第 148 条对技术侦查的规定中划定了由公安机关和检察机关采取技术侦查的八类范围。结合我国的司法现实，面对具体案件时，往往是从性质、罪名、危害性和影响性的大小来考虑的，因此，我们认为从此四个方面来界定秘密侦查的适用范围似乎更为恰当。

　　5、秘密侦查的目的、程序及期限

　　秘密侦查同公开侦查一样，其目的都在于揭露和证实犯罪。只是对秘密侦查所指向的犯罪有着特殊的要求。从功利主义的角度而言，秘密侦查的功效不仅仅在于发现线索和收集证据，还在于情报的搜集和对犯罪前摄性的威慑与预防。秘密侦查的程序，广义上主要包括申请程序、授权程序、执行程序。酌势的申请、严格的审批、谨慎的执行是对秘密侦查程序的有力概括。至于秘密侦查的期限，我国仅有《刑事诉讼法》对技术侦查的期限做了简要规定。未来立法关于秘密侦查合理期限的规定应考虑以下三个方面：

　　其一，要根据案件的具体情况确定期限范围和是否延长；其二，不同的秘密侦查手段应具有不同的使用期限，应严格予以考虑和区分；其三，规定应与目前刑事诉讼的期限相承接。

　　最后需要指出的是，秘密侦查的概念最终落定在侦查行为上。究其原因，在于秘密侦查的研究始于法学语境之下概念的确立，但发展却表现着行为的属性。秘密侦查的研究着眼于其法治化，而法治化的一个重要方面就是要具有成体系的法律制度，在此即秘密侦查制度。

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