关于完善我国国际私法上的强制性规定的建议(2)

　　4、明确国际私法上强制性规定与保护性冲突规范的关系。保护性冲突规范是基于弱势者的利益保护而设定，我国《法律适用法》第42条和第43条是关于涉外消费合同和劳动合同规定的保护性冲突规范，而《解释（一）》第10条规定涉及劳动者权益保护的适用强制性规定。笔者认为，我国立法中应该明确保护性冲突规范优先于国际强制性规定适用。前文提到，《罗马条例I》中有涉及消费合同和雇佣合同的保护性强制规定的条款，法院选择适用强制性规定时应该优先予以考虑，实际上是将这种保护性规定归入国际私法上强制性规定的范围。而我国《法律适用法》第42条和第43条是独立于第4条强制性规定以外的保护性冲突规范，从我国国际私法的多边选法立场来考虑，强制性规定只是作为多边选法的例外，其设定的目的是为了更好的维护立法国的利益，而保护性冲突规范是多边选法的一种，当强制性规定和保护性冲突规范同时存在的情况下，适用保护性冲突规范更具合理性。

　　（二）完善我国国际私法上的强制性规定的实践建议

　　我国关于国际私法领域的强制性规定的司法实践大量存在，但是也存在许多间题，针对这些问题，建议从以下几个方面来加以完善：

　　1、规范适用我国国际私法领域的强制性规定的理由。我国法院处理涉外民商事案件遇到需要适用强制性规定时，大多是以公共秩序保留、法律规避和违反民商事相关法律为由排除外域法的适用，这样的处理结果正确但理由有待商榷。

　　2、适用我国国际私法领域的强制性规定应该考虑立法者所表达的意向。法官在处理具体涉外民商事案件时，直接适用法院地的强制性规定必须以法律的明文规定为前提，这些规定既包括国际私法立法中的“概括授权条款”,即立法中明确规定法院可以直接适用法院地的强制性规定，也包括相关实体法本身对其排他性效力的明确规定。这两类规定是法院在适用强制性规定时的有利依据。因此，我国《法律适用法》第4条对强制性规定作了规定，《解释（一）》第10条对强制性规定的范围进一步予以明确，法官在司法实践应该以法律的规定为依据来进行处理，不得随意解释强制性规定的范围，需要以立法明确表达的意图来进行确定。

　　3、我国国际私法上的强制性规定应优先于公共秩序保留制度和法律规避制度适用。《法律适用法》第4条规定了强制性规定，第5条规定了制度公共秩序保留制度，在功能上两者均可排除外国法的适用，两者的关系需要在实践来解决。

　　虽然我国《法律适用法》未对法律规避制度进行规定，但是在司法实践这一制度常与强制性规定进行混滑，因而有必要明确两者之间的关系。因而，我们在司法实践中无法回避的问题便是如何确定强制性规定、公共秩序保留与法律规避之间的适用优先性问题。与公共秩序保留和法律规避相比，强制性规定有其优势，其他两者的适用依赖于一种假设或推定，即某一涉外民事关系依据所指向的准据法进行处理，将出现与损害法院地社会公共利益之恶果或者本应适用之法无法适用的后果，而强制性规定具有直接适用的特性，其可以直接依据实体法的规定而径自适用于涉外民事关系，强制性规定适用积极、目的明确。总之，在涉外民事司法实践中，强制性规定在排除外国法的适用上具有优先顺位性。