国际私法领域强制性条款分析引言

　　引言

　　一、研究缘起

　　（一）问题的提出

　　2010年10月28日，中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》），这是我国国际私法领域第一部较为完善、系统的法律，我国理论界和实务界都对其给予高度评价。《法律适用法》第4条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”该条规定涉及到国际私法领域内的两个基本概念：强制性规定和直接适用的法。关于强制性规定有以下几点疑问有待明确：

　　第一，在法律适用法的语境下，强制性规定和直接适用的法二者之间的关系是什么在理论上，一种处理方式认为它们具有相同的含义和外延气而更多的论述主要集中在直接适用的法，专门论述直接适用的法的文章很多，对于强制性规定专门论述极少，在这些文章中，绝大部分对于强制性规定的处理要么是将二者等同，要么对二者的关系避而不谈。二者在内涵、适用及功能上有何差异，从《法律适用法》第4条出发阐述我国涉外民事关系中的强制性规定面对的最直观的问题就是以上二者的关系。

　　第二，要解决第一个问题，需要对我国国际私法上的强制性规定做一个界定，即在《法律适用法》第4条所指的强制性规定到底是什么其中主要涉及：其一，国际私法上的强制性规定的概念界定；其二，国际私法上的强制性规定的性质；其三，国际私法上的强制性规定的存在范围问题。第三，在《法律适用法》出台之前，关于强制性直接适用的内容主要规定在《关于贯彻执行< 中华人民共和国民法通则 >若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第194条，该法条将强制性规定、禁止性规定与法律规避进行捆绑规定，《法律适用法》只提到强制性规定未对法律规避问题作出界定。这是不是意味着法律规避这一制度被涵盖在强制性规定应该直接适用当中除此之外，国际私法上的强制性规定与禁止性规定、单边冲突规范、公共秩序保留等相关制度之间的关系也应该予以厘清。

　　基于上述三个问题，本文将从以下几个方面进行阐述：首先，釆用理论联系实际的方法，对我国国际私法上的强制性规定的概念、性质、存在范围进行界定。

　　其次，阐述了我国国际私法上的强制性规定的适用类型和适用方式；最后，在分析我国国际私法上的强制性规定在立法与司法实践方面现存的问题的基础上提出完善我国国际私法上的强制性规定的建议。

　　（二）本研究的目的与意义

　　强制性规定是国家出于对重要政治、经济和社会利益的保护而制定的，在市场经济日益发展的背景下，涉及强制性规定的立法领域也越来越多，如反垄断法、消费者权益保护法、外汇管制法、价格法等，这些强制性规定当事人不可以通过协议减损其效力，有些强制性规定还可以抛开冲突规范的指引而直接适用于某一具体的涉外民商事关系。因此，在冲突法领域，强制性规定必然会对准据法的确定产生影响。虽然我国当前的立法关于强制性规定的内容大量存在于涉外经济法领域，且《法律适用法》的总则明确规定涉外民事关系中强制性规定直接适用的问题，但与欧洲国家在强制性规定上建立的较为完整的体系相比，我国强制性规定尚未形成清晰的机制。仅仅通过《法律适用法》关于强制性规定的条款以及法律规避、公共秩序保留制度来保护我国的重要政策和弱者利益。而在跨国交易相当繁荣的今天，缺少健全的强制性规定这一保障措施不利于我国国家利益和国民利益的保护。同样，明确规定哪些法律规范属于国际私法上的强制性规定，以及哪些强制性规定可不经冲突规范的指引而直接适用于案件，这样可以一定程度上限制法官的自由裁量权，防止法官权力滥用和法院地法的不公正适用，维护司法公正和安全。因此，在借鉴外国强制性规定与司法实践的基础上，研究我国国际私法上的强制性规定的立法原理以及司法实践，更好地指导我国法院在实践中如何正确处理强制性规定与准据法确定之间的关系，对完善我国国际私法体系具有战略意义。