我国国际私法上的强制性规定现存的问题

　　第三章 完善我国国际私法上的强制性规定的建议

　　第一节 我国国际私法上的强制性规定现存的问题

　　一、我国国际私法上的强制性规定现存的理论问题

　　“直接适用的法”理论引入我国之后，得到了学界的认同，大多数学者对“直接适用的法”的存在、作用和功能认识一致，普遍认为“直接适用的法”由于其自身所体现的立法目的和政策决定无须援引法院地法律适用规则而必须直接适用于某种涉外民商事关系的强制性法律规范。强制性规定理论在我国起步较晚，虽然对强制性规定的定义、性质界定及适用等方面的研究有了许多研究，但是其研究还是存在一些问题。

　　1、“强制性规定”理论在名称没有统一。从这一理论引入我国之后，学者们根据自己的认识和理解，先后提出了许多不同的称谓，如必须适用的法、警察法、空间受调节的规范、自我限定规范、强制性规范等等。虽然学者们从不同着眼点对强制性规定理论提出了自己的看法，但是这些不同名称都在表述同一法律现象，即某些调整涉外民商事关系的法律规范可以不经冲突规范的指引而直接得到适用。这一理论由国外引入，国外在名称上已作了研究，我们没有必要在名称耗费过多精力，而应该关注其定义、性质及在司法实践中的具体适用问题。

　　2、强制性规定理论系统化研究不足并相对滞后。我国理论界关于这一理论的系统化论着较少，理论主要体现在一些论文中，教材也未过多涉及，研究的不够全面、深入。例如，在外国强制性规则适用方面仍然面临着“公法禁忌”的理论困境、强制性规定的适用范围和方式的研究较少涉及。

　　二、我国国际私法上的强制性规定现存的立法与实践问题

　　（一）我国国际私法上的强制性规定现存的立法问题

　　“直接适用的法”理论在我起步较晚，而国际私法上的“强制性规定”这一称谓更是在我国《法律适用法》出台才予以明确。在《法律适用法》出台以前，我国法律体系中己有关于强制性规定的立法，只是没有明确界定为国际私法领域的强制性规定，这一法律的制定对推动我国国际私法领域的强制性规定研究具有重要意义，可我们也应看到我国现有立法的不足之处。

　　1、我国国际私法上的强制性规定的立法现状

　　第一，直接关于国际私法上强制性规定的立法，主要体现为《法律适用法》第4条和《解释（一）》第10条的规定。《解释（一）》第10条规定“有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第4条规定的强制性规定：（一）涉及劳动者权益保护的；（二）涉及食品或公共卫生安全的；（三）涉及环境安全的；（四）涉及外汇管制等金融安全的；（五）涉及反垄断、反倾销的；（六）应当认定为强制性规定的其他情形。”I这一条对我国的国际私法上强制性规定的适用范围作了界定，使强制性规定的适用更具有操作性。这两个立法开启了我国关于国际私法上强制性规定立法的先河，为我国涉外民商事案件直接适用强制性规定在司法实践中的适用提供了依据。

　　第二，间接体现国际私法上强制性规定的立法，主要是我国宪法、刑法和行政法、经济法中的强制性规定，尤其是税收、外贸管理、海关、金融、消费者保护、劳动者保护等领域和民事关系有密切关系的强制性规定。比如，《产品质量法》第2条规定：“在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动，必须遵守木法。”;《劳动法》第2条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”从法条的内容来看，该条没有明确规定其可适用于涉外劳动关系，但依据目的解释我们可以认为涉外劳动关系包含在该法条的适用范围内，并且该条适用于涉外劳动合同时可以将其作为“国际私法上的强制性规定”.

　　2、我国国际私法上的强制性规定的立法缺陷

　　第一，从名称上看，我国《法律适用法》没有采用理论界的使用较为广泛的“直接适用旳法”这一称谓，而是规定为“强制性规定”,这样的名称容易引起误解，且不能准确定位国际私法中的强制性规范。“强制性规定”这一概念早已存在于法学理论和国家立法，《法律适用法》中再次使用容易与其他法律中现有“强制性规定”的概念界定相混靖，不能明确区分国内强制性规范与国际强制性规范。从我国现有立法的规定来看，国内法意义上强制性规定的范围宽于国际私法意义上强制性规定的范围，《解释（一）》第10条对强制性规定的适用范围作了界定，但始终未对强制性规定的概念进行明确界定。